quarta-feira, 8 de dezembro de 2021

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Migalhas Superiores

Importantes decisões dos tribunais superiores.

Gustavo Favero Vaughn e Eduardo Vieira de Almeida
A resolução de conflitos por arbitragem pressupõe o consentimento das partes interessadas. É o consentimento que torna a arbitragem possível no Direito brasileiro. A regra geral é que a derrogação do juízo estatal se dá apenas e tão somente com concordância das partes. São, portanto, sujeitos do processo arbitral aquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que celebraram a convenção de arbitragem, gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A verificação do consentimento, todavia, não se reduz à lógica binária do "aceitar" ou "não aceitar" a arbitragem. Ainda que não precise ser expressa, a opção pela arbitragem deve ser inequívoca, manifesta, além de constar por escrito, por exigência da lei 9.307/1996. Há teorias, já reconhecidas nacional e internacionalmente, que se prestam a revelar o suposto consentimento tácito de determinado sujeito com a cláusula compromissória, ainda que não tenha se manifestado expressamente sobre a escolha da arbitragem. Citem-se, a título de exemplo, as teorias dos grupos societários e dos contratos coligados. A hipótese de ampliação dos limites subjetivos da arbitragem é exceção à regra. Costuma ser referenciada pela doutrina como extensão subjetiva dos efeitos da cláusula arbitral a terceiros não signatários. Mas o que se tem, na prática, é a vinculação ao juízo arbitral daquela pessoa que era, desde o início, parte do negócio jurídico abrangido pela convenção de arbitragem, daí por que não seria apropriado chamá-la de "terceiro". Nas cortes brasileiras, teve relevância o caso Continental vs. Serpal, em que foi suscitado o debate sobre a ampliação subjetiva do polo passivo da arbitragem tendo como pano de fundo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica encampada pelo artigo 50 do Código Civil, que foi modificado pela Lei de Liberdade Econômica. As empresas Continental do Brasil Produtos Automóveis Ltda. e Serpal Engenharia e Construtora Ltda. firmaram um contrato de construção civil, cujo objetivo era realizar obras de expansão da fábrica de pneus da Continental em Camaçari, no Estado da Bahia. Referido contrato, que continha cláusula compromissória, teria sido descumprido pela Serpal, o que ensejou a instauração de processo arbitral. Antes da instauração da arbitragem, a Continental propôs uma medida cautelar de arresto contra a Serpal no Poder Judiciário, pugnando pela desconsideração de sua personalidade jurídica, para o fim de atingir bens de seu sócio controlador, dos filhos dele e de outras empresas interpostas, as quais, a despeito de não serem sócias da devedora principal, teriam recebido bens fraudulentamente do controlador. Essa medida pré-arbitral, segundo a Continental, teria o intuito de salvaguardar a eficácia de futura sentença arbitral. O pedido de arresto foi liminarmente acolhido em primeiro grau, tendo sido desconsiderada a personalidade jurídica da Serpal, que teria dilapidado seu patrimônio "para tentar se furtar a responsabilidades civil em futura ação de execução", tal como está posto na decisão. Constituído o tribunal arbitral, o Poder Judiciário expediu ofício aos árbitros, instando-os a manifestarem-se sobre a manutenção ou a revogação da liminar. O tribunal arbitral declinou da competência para analisar e decidir sobre bens de terceiros atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica da Serpal, pois essas questões não estariam adstritas às partes signatárias da convenção de arbitragem. Entre outros trechos da decisão a esse respeito, destaca-se o seguinte: "a questão do abuso da personalidade jurídica da Requerida por terceiros não á da jurisdição dos árbitros, mas, sim, do juiz togado, pois se refere ao momento de execução da sentença arbitral". Diante da resposta dos árbitros ao ofício, o juízo estatal proferiu sentença julgando procedente o pedido cautelar de arresto, no que chancelou a liminar concedida em favor da Continental. A sentença foi mantida, em votação unânime, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à apelação da Serpal. A disputa chegou ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso especial interposto pela Serpal, que foi distribuído ao ministro Marco Aurélio Bellizze, na Terceira Turma (REsp n.º 1.698.730-SP). Quanto ao mérito, o relator identificou dois pontos a serem enfrentados no julgamento do recurso especial. O primeiro, relativo à necessidade de ajuizamento, no prazo legal de trinta dias, de ação principal perante o juízo arbitral contra todos os demandados - Serpal e terceiros atingidos pela desconsideração -, sob pena de perda de eficácia da tutela a ela concedida, tendo em conta a natureza acessória e acautelatória do arresto. O segundo, acerca da possibilidade/necessidade de apreciação pelo juízo arbitral do pedido de desconsideração da personalidade jurídica da Serpal. O voto do ministro Bellizze, em primeiro plano, reconhece que as instâncias ordinárias não deveriam ter prosseguido com o julgamento da medida cautelar, dado que a atuação do Poder Judiciário em ações pré-arbitrais teria natureza precária e provisória. Caberia ao juízo estatal, segundo o relator, remeter os autos ao juízo arbitral tão logo as partes dessem conta da instauração da arbitragem. Ao invés de assim proceder, contudo, o juízo estatal teria apenas instado o tribunal arbitral para deliberar sobre a subsistência da decisão liminar, "olvidando, a um só tempo, a derrogação de sua competência, a partir da instauração da arbitragem, assim como o declarado e inerente caráter acessório e acautelatório da medida de urgência que, como tal, não guarda em si, uma finalidade própria". Prosseguindo em seu raciocínio, o relator enfatiza que o bloqueio de bens não teria a pura e simples finalidade de antecipar os efeitos de futura decisão arbitral, como se ostentasse natureza satisfativa e definitiva. Objetivaria, ainda que provisoriamente, assegurar o resultado útil de eventual ação principal, "resguardando a eficácia de futura e eventual execução de julgado ali proferido, a evidenciar seu caráter assecuratório, unicamente". A partir dessas considerações, o relator anota que "o provimento cautelar de arresto demanda um juízo de cognição sumária, cuja subsistência dependerá necessariamente daquilo que, no processo principal, o Juízo vier a apurar e, em exauriente cognição dos elementos probatórios acostados aos autos e em observância à ampla defesa e ao contraditório, ao final, vier a decidir". Daí é que registra o principal fundamento de sua decisão: "por recair sobre bens de terceiros, o que só se viabilizaria pela pretendida desconsideração da personalidade jurídica da empresa Serpal, a correlata matéria deveria, necessariamente, ser reproduzida na ação principal, em tramitação perante o Juízo arbitral, pois, do contrário, os efeitos subjetivos da vindoura sentença arbitral não os alcançaria". Como a Continental não teria se insurgido contra a decisão do tribunal arbitral que declinou da competência para analisar a decisão judicial liminar - o que poderia ter sido feito via ação anulatória -, tampouco teria veiculado aos árbitros os fatos deduzidos na cautelar, o relator disse ser inevitável a insubsistência do arresto. Diante da não propositura da ação principal, o primeiro ponto acima mencionado foi resolvido com o reconhecimento da decadência. A propósito do segundo ponto, o relator inicia a fundamentação de seu voto pontuando que a cautelar de arresto seria indissociável e dependente de uma pretensão principal, nesse caso de desconsideração da personalidade jurídica, por isso que a tutela de urgência assecuratória deveria ser submetida ao juízo arbitral. Ressaltou que os árbitros não poderiam deixar de conhecer do pedido de desconsideração da Serpal, devedora principal, ao fundamento de que isso envolveria partes não signatárias da cláusula arbitral. Após tecer comentários sobre a eficácia subjetiva da convenção de arbitragem, o relator observou que "a qualidade de contratante e de signatário do compromisso arbitral resulta, não da simples denominação que as partes a ele atribuem no documento, mas da substância das relações que emergem do contrato". Faz essa observação para reconhecer o consentimento tácito à arbitragem em situações que "um terceiro, utilizando-se de seu poder de controle para a realização de contrato, no qual há a estipulação de compromisso arbitral, e, em abuso da personalidade da pessoa jurídica interposta, determina tal ajuste, sem dele figurar formalmente, com o manifesto propósito de prejudicar ou outro contratante, evidenciado, por exemplo, por atos de dissipação patrimonial em favor daquele". Explica que tal entendimento seria de rigor pois, a prevalecer a ideia de que a convenção de arbitragem somente produziria efeitos em relação às partes que formalmente a subscreveram, "o processo arbitral servirá de escudo para evitar a responsabilização do terceiro que laborou em fraude, verdadeiro responsável pelas obrigações ajustadas e inadimplidas, notadamente se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica - remédio jurídico idôneo para contornar esse tipo de proceder fraudulento - não puder ser submetido ao juízo arbitral". A conclusão do voto do ministro Bellizze, quanto ao segundo ponto, foi no sentido de que seria possível ao juízo arbitral decidir pela existência de consentimento implícito à cláusula compromissória por terceiro quando a parte formalmente contratante agir em abuso da personalidade jurídica, fraude e má-fé; nessa hipótese seria factível ao terceiro sofrer os efeitos de futura sentença arbitral. Mas isso se daria apenas se os árbitros fossem devidamente provocados e se respeitassem o princípio do contraditório, analisando cuidadosamente a pertinência das alegações dos contendentes e permitindo exauriente instrução probatória sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Com efeito, ficou consignado no voto - apesar de não ter sido objeto de debate no processo nem no julgamento pela Corte Superior - que a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que inicialmente requerida por incidente processual perante o Poder Judiciário, a fim de subsidiar a cautelar de arresto que afetaria bens de terceiros, "é também matéria de competência do Juízo arbitral e, como tal, deveria ser necessariamente a ele submetido a julgamento em momento subsequente, providência não levada a efeito pela recorrida, como seria de rigor". Pelo voto do relator, portanto, o recurso especial da Serpal foi provido para, diante do exaurimento da jurisdição estatal e da decadência da medida cautelar, extinguir, sem resolução do mérito, a ação de arresto cumulada com pedido de desconsideração da personalidade jurídica. A ministra Nancy Andrighi apresentou voto divergente, defendendo que não caberia ao tribunal arbitral, no caso concreto, reapreciar a decisão do juízo estatal sobre a desconsideração da personalidade jurídica, sob pena de se violar a Lei de Arbitragem brasileira. Isso porque o objeto principal da arbitragem não guardaria relação direta com o incidente de desconsideração de personalidade, pois "tal incidente tem a finalidade precípua de preservar íntegro o patrimônio de empresa - ou seja, trata-se de uma medida conservativa - para posterior cumprimento de eventual sentença arbitral condenatória". No que aqui importa, a ministra também toca no ponto do consentimento para apoiar a decisão do tribunal arbitral acerca da impossibilidade de se reapreciar a decisão estatal de desconsideração da personalidade jurídica. É enfática nesse aspecto quando diz: "Entender que, em qualquer hipótese, os árbitros poderiam decidir acerca do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, com todas as vênias ao entendimento contrário, implica desconsiderar frontalmente a autonomia da vontade manifestada no momento da celebração da convenção arbitral". A divergência foi ratificada pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, mas prevaleceu o voto do relator, que foi acompanhado pelos ministros Moura Ribeiro e Ricardo Villas Bôas Cueva. A problemática sobre a desconsideração da personalidade jurídica na arbitragem teve repercussões práticas na fase de cumprimento de sentença arbitral, inaugurada pela Continental, vencedora da arbitragem contra a Serpal. À época com falência decretada, a Continental não incluiu a Serpal no polo passivo do cumprimento de sentença, mas apenas o sócio controlador, os filhos dele e as sociedades a ele relacionadas direta ou indiretamente, que foram atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica deferida nos autos da medida cautelar de arresto, embora não tenham figurado como requeridos na arbitragem. Os executados impugnaram o cumprimento de sentença, alegando que contra eles inexistia título executivo, uma vez que a sentença arbitral teria sido proferida unicamente contra a Serpal (ilegitimidade passiva), e que a sentença arbitral seria nula em razão da falta de intimação do administrador judicial da massa falida da Serpal para participar da arbitragem, no lugar da sociedade falida. O juiz de primeiro grau acolheu as impugnações, extinguindo o cumprimento de sentença sem resolução de mérito. Reconheceu a ilegitimidade passiva dos executados, a ausência de título executivo contra eles e a nulidade do título, por ser inexigível. Foi dito, ainda, que a Continental, credora, deveria habilitar seu crédito nos autos da falência da Serpal e lá postular pela desconsideração da personalidade jurídica da massa falida, a fim arrecadar o patrimônio particular dos sócios. A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime. Mais um capítulo na história do caso Continental vs. Serpal poderá ser escrito pelo Superior Tribunal de Justiça, dessa vez no julgamento do recurso especial interposto pela credora nos autos do cumprimento de sentença (REsp n.º 1.880.397-SP). Conquanto a ampliação subjetiva da cláusula compromissória e a desconsideração da personalidade jurídica sejam temas complexos por si sós, é inegável que o acórdão da Terceira Turma ora comentado convida a maiores reflexões. Entra em cena um questionamento especial: tal qual compreendida no direito brasileiro, serviria a desconsideração da personalidade jurídica como fundamento para aferir o consentimento tácito de uma pessoa não signatária da cláusula arbitral, vinculando-a à jurisdição arbitral?; ou a ampliação subjetiva da arbitragem e a desconsideração da personalidade jurídica são institutos completamente diferentes, devendo ser tratados de forma distinta? A resposta a essa pergunta tem oportunizado interessantes debates na doutrina, que, como já era de se esperar, não tem um posicionamento uníssono sobre o assunto1. Apesar disso, vale lembrar que a teoria da desconsideração é uma sanção aplicável ao ato ilícito consubstanciado no uso disfuncional da personalidade jurídica e tem "como finalidade a responsabilização patrimonial secundária de terceiro sobre determinado débito ou título executivo de que não figura obrigado"2, coisa diversa da identificação do comportamento de uma pessoa como elemento de que se extrai um ato de vontade. Por fim, os autores fazem aqui a observação de que esta coluna não se presta a análise crítica e aprofundada sobre os temas trazidos. Tratamos de apresentar ao leitor como determinadas matérias têm sido abordadas pelo Superior Tribunal. Entendemos, particularmente para este caso, que o acórdão não deve ser elevado à categoria de "precedente" no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica em sede de arbitragem, seja porque o tema não foi especificamente o objeto do recurso, impossibilitando o debate colegiado sobre a questão; seja porque o recurso foi julgado para o fim de aplicar o instituto da decadência; seja porque provido por decisão não unânime com placar de 3 votos contra 2 votos - o que demonstra natural divergência entre os membros julgadores. ____________ 1 Para um estudo mais aprofundado, recomenda-se a leitura dos seguintes textos, monografias e livro: Flávio Luiz Yarshell, Sentença arbitral e desconsideração da personalidade jurídica na fase de cumprimento de sentença, In: Adrian Simons, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Alvaro Pérez Ragone e Paulo Henrique dos Santos Lucon (Coords.), Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira, São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019; Arnoldo Wald, A desconsideração na arbitragem societária, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 44, 2015; Rafael Branco Xavier, A desconsideração na arbitragem? O consentimento atrás do véu, Revista Brasileira de Arbitragem, vol. XVII, n. 66, 2020; Renato Resende Beneduzi, Desconsideração da personalidade jurídica e arbitragem, Revista de Processo, vol. 290, abri./2019; Leonardo de Campos Melo, Extensão da cláusula compromissória e grupos de sociedades na prática CCI, Revista de Arbitragem e Mediação, n. 36, 2013; Fredie Didier Jr. e Leandro Aragão, A desconsideração da personalidade jurídica no processo arbitral, In: Francisco José Cahali, Thiago Rodovalho e Alexandre Freire (Coords.), Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015, São Paulo: Saraiva, 2016; Guilherme Recena Costa, Partes e terceiros na arbitragem, Tese de Doutorado (Direito Processual), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2015; Paula Butti Cardoso, Limites subjetivos da convenção de arbitragem, Dissertação de Mestrado (Direito Processual), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2013; Marcela Kohlbach de Faria, Participação de terceiros na arbitragem, São Paulo: Quartier Latin, 2019. 2 Eduardo Baptista Vieira de Almeida Filho, Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015, Dissertação de Mestrado (Direito Processual), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2020, p. 61.
Em abril de 2019, ao julgar o REsp n. 1.700.487-MT, o STJ enfrentou, sob perspectiva diferente, tema sobre o qual formulara o enunciado n. 581 de sua Súmula anos atrás: a extensão da novação a terceiros devedores solidários e coobrigados no bojo da recuperação judicial do devedor principal. O enunciado sumular n. 581 dispõe que "a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória". Esse entendimento teve como pano de fundo o julgamento do REsp n. 1.333.349-SP, em que a Segunda Seção do STJ, sob a sistemática do recurso repetitivo, fixou a seguinte tese em acórdão relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005". Referida tese foi estabelecida em resposta ao grande número de casos em que devedores solidários de obrigação cujo devedor principal era empresa em recuperação judicial argumentavam que ações individuais ajuizadas contra si deveriam ser suspensas à luz da parte final do caput do art. 6º da lei 11.101/2005, que faz referência à suspensão - por ocasião do deferimento da recuperação judicial - do curso da prescrição, bem como de ações e execuções também contra "credores particulares do sócio solidário". O entendimento postulado era o de que a expressão "sócio solidário" tinha como sinônimo a expressão "devedor solidário". O acórdão proferido pelo Tribunal Superior em regime repetitivo deixava claro que o termo "sócio solidário" não tem a mesma significação que o termo "devedor solidário" para os fins da lei 11.101/2005. Para além disso, o julgado afirma que a situação do sócio solidário se difere daquela do devedor ou do coobrigado de forma evidente, pois a lei prevê expressamente a preservação das obrigações destes últimos na eventualidade de ser deferida a recuperação judicial do devedor principal, tudo na forma do § 1º do art. 49 da lei 11.101/2005. A discussão não ficou limitada ao âmbito da primeira fase da recuperação judicial, relativa ao deferimento de seu processamento. O STJ igualmente se debruçou sobre a segunda fase do processo recuperacional, que se situa em momento posterior à concessão da recuperação pelo juiz e à aprovação do plano em assembleia de credores. A parte recorrente naquela hipótese defendia que, por decorrência do que consta no art. 59 da lei 11.101/2005, que prevê a novação dos créditos com a aprovação do plano de recuperação judicial, as execuções intentadas contra a empresa recuperanda e seus garantes deveriam ser extintas, na forma dos arts. 364 e 365 do Código Civil, os quais tratam da novação comum. Fazendo uma diferenciação entre a novação prevista na lei civil daquela disciplinada pela lei 11.101/2005, essa interpretação foi afastada pela Segunda Seção do STJ; in verbis: "Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz, como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da lei 11.101/2005), as quais só serão suprimidas ou substituídas 'mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia', por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º)". A conclusão foi no sentido de a recuperação judicial operar uma novação sui generis: conquanto o plano de recuperação judicial implique a novação das dívidas a ele submetidas, "as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral", tal como está posto no voto do ministro Luis Felipe Salomão. Com efeito, o entendimento preponderante da Segunda Seção do STJ é o de que a novação advinda do deferimento da recuperação judicial afeta apenas as obrigações da recuperanda constituídas até a data do pedido, sem interferência a coobrigados e garantidores em geral (v.g. fiador e avalista). O julgamento do REsp n. 1.700.487-MT trouxe novas luzes sobre a questão, que fora reanalisada dentro de um arcabouço fático diferente. A Terceira Turma do STJ enfrentou, entre outras matérias, a validade de cláusula inserta em plano de recuperação judicial que estende a novação a terceiros garantidores e coobrigados1. No citado caso, o plano de recuperação judicial foi aprovado por assembleia geral de credores em votação não unânime, mas respeitado o quórum legal, com previsão de "supressão de todas as garantias fidejussórias e reais", nos termos que seguem: "Uma vez aprovado o presente plano, ocorrerá a supressão de todas as garantias fidejussórias e reais existentes atualmente em nome dos credores a fim de que possa a recuperanda se reestruturar e exercer suas atividades com o nome limpo, tanto da sociedade quanto de seus sócios, tendo em vista a NOVAÇÃO pela aprovação do plano". A celeuma bateu à porta da Corte Superior de Justiça, que se debruçou novamente sobre a matéria para decidir se poderia o Poder Judiciário, ao realizar o controle de legalidade do plano, restringir a "supressão de todas as garantias fidejussórias e reais" apenas aos credores que expressamente concordaram com tal previsão, determinando a ineficácia dos efeitos de determinada disposição sobre aqueles credores que não participaram da assembleia geral, se abstiveram de votar ou se posicionaram contra ela. Por maioria, consoante o voto vencedor do ministro Marco Aurélio Bellizze, a Terceira Turma entendeu ser "absolutamente descabido restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária". Da fundamentação do voto do relator para acórdão, extrai-se a supremacia e a força vinculativa das decisões do órgão máximo representativo dos credores, vale dizer, a assembleia de credores, que "assentiu com a supressão das garantias reais e fidejussórias, providência que convergiria, numa ponderação de valores, com os interesses destes majoritariamente". O acórdão, no entanto, faz o registro de que na hipótese de não ser implementado o plano de recuperação da forma como aprovado, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas. Opinião diversa foi apresentada pelo relator originário do recurso, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, para quem "a submissão ao plano de recuperação de credores que votaram contra a cláusula que prevê a exclusão de garantias, importa verdadeira afronta à segurança jurídica e seus consectários, visto que um credor que concede crédito e recebe em troca uma garantia, certamente precisa de segurança mínima de que essa garantia será respeitada, mesmo em caso de recuperação ou falência, na forma como prevista na lei 11.101/2005". Na perspectiva do ministro Cueva, cujo voto vencido foi acompanhado pela ministra Nancy Andrighi, "a conclusão que melhor equaciona o binômio 'preservação da empresa viável x preservação das garantias' é a de que a cláusula que estende a novação aos coobrigados seria apenas legítima e oponível aos credores que aprovarem o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz, portanto, no tocante aos credores que não se fizeram presentes quando da assembleia geral de credores, abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição". Verifica-se, assim, que os ministros integrantes da Terceira Turma não comungam de um mesmo entendimento em torno do alcance da supressão de garantias no plano de recuperação judicial. A Quarta Turma, ao que consta, não tem precedentes específicos sobre o tema. O arranjo de garantias e a sistematização do instituto da recuperação judicial são temas tortuosos e inegavelmente possuem forte apelo econômico na concessão de crédito. A questão é complexa e deve ser analisada sob diferentes prismas, pois os impactos nas esferas sociais e econômicas são evidentes. Notadamente o possível aumento do custo de aquisição do crédito tem reflexo direto na vida das empresas e do cidadão. Diante disso, e principalmente da divergência de opiniões dentro do próprio STJ, faz-se o importante registro de que o REsp n. 1.797.924-MT, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, foi afetado pela sistemática dos recursos repetitivos para julgamento pela Segunda Seção, que terá a importante missão de pacificar a orientação das Turmas de Direito Privado sobre o assunto. __________ 1 REsp n. 1.700.487-MT, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, rel. p/ acórdão min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 2/4/2019, DJe 26/4/2019. No mesmo sentido, já havia assim decidido a Terceira Turma: REsp n. 1.532.943-MT, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, j. 13/9/2016, DJe 10/10/2016.
O CPC/2015 alterou substancialmente o regime de preclusões do processo civil brasileiro ao limitar as hipóteses de recorribilidade imediata das decisões interlocutórias que, ao tempo do CPC/1973, eram impugnáveis por agravo retido ou por agravo de instrumento, a depender do conteúdo da decisão agravada. Extinto o agravo retido, buscou-se implementar a regra geral da recorribilidade diferida das decisões interlocutórias, de modo que o agravo de instrumento passou a ser cabível, como consta da exposição de motivos do atual Código, "para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa". Com efeito, foi intenção do legislador criar um rol de hipóteses taxativas fora das quais não caberia o manejo de agravo de instrumento. Para aquelas decisões não aptas, nos termos da lei, a serem atacadas de logo por agravo de instrumento, o CPC/2015 facultou à parte interessada, para fins de evitar preclusão, impugnar a decisão de primeiro grau de jurisdição como matéria preliminar de apelação ou mesmo em contrarrazões de apelação1. Não é novidade que essa alteração legislativa, por alterar o complexo sistema de recursos do processo civil, causou grande alvoroço. E de certa forma ainda suscita discussões calorosas. A divergência capital girou em torno da efetiva taxatividade do rol de hipóteses previsto pelos incisos do art. 1.015 do CPC/2015, que versam sobre a fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais. Houve quem dissesse que tais hipóteses seriam taxativas, mas não abrangeriam todos os casos de recorribilidade imediata, daí por que seria necessário interpretá-las ampliativa, análoga ou extensivamente, ao que outros, defensores da taxatividade absoluta, objetaram, a partir de lógica hermenêutica clássica, ser inviável interpretar de forma mais alargada uma norma restritiva de direitos, como seria a norma do art. 1.015. Também se disse que o rol seria exemplificativo. Inevitavelmente, a controvérsia acerca do tema desaguou nos diversos tribunais brasileiros, que passaram a conferir interpretações díspares, cada qual ao seu gosto, para as mesmas situações concretas, tornando distante a tão almejada segurança jurídica, um dos motes declarados da lei 13.105/2015. Coube ao Superior Tribunal de Justiça, então, uniformizar o entendimento acerca da interpretação do art. 1.015 do CPC/2015, guardião que é da unidade da lei infraconstitucional em âmbito federal. Em julgamento proferido por maioria de votos, com profícuo debate sobre o tema, a Corte Especial do STJ, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica, nos termos do voto vencedor da ministra Nancy Andrighi: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação"2. Analisando a questão sob a ótica do modelo constitucional do processo, como seria de rigor em qualquer circunstância, a ministra Nancy Andrighi consignou que seria cabível o agravo de instrumento "se o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente". Para justificar essa conclusão, citou o exemplo da decisão interlocutória sobre competência, registrando não ser "crível, nem tampouco razoável, que o processo tramite perante um juízo incompetente por um longo período e, somente por ocasião do julgamento da apelação (ou, até mesmo, de recurso especial nesta Corte) seja reconhecida a incompetência e determinado o retorno ao juízo competente para os fins do § 4º do art. 64 do CPC/15". Sem desmerecer a escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas deixando claro que o art. 1.015 deveria ser compreendido em conformidade com a mens legis, a qual seria subjacente à norma jurídica, a ministra Nancy Andrighi reconheceu que "o rol do art. 1.015 do CPC possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo". O voto acima mencionado, que prevaleceu na Corte Especial do STJ, atentou-se para a necessidade de modulação dos efeitos do acórdão, a fim de evitar surpresas e prejuízos aos jurisdicionados. Estabeleceu-se, assim, um regime de transição, com base no art. 23 da LINDB, restringindo a aplicação da tese da taxatividade mitigada pelo requisito da urgência somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão em comento. A ministra Nancy Andrighi ainda salientou, ao final de seu bem fundamentado voto, o descabimento do mandado de segurança contra ato judicial, medida essa que chamou de "verdadeira anomalia no sistema processual", por ser, em suas palavras, "extremamente contraproducente" e não se coadunar com as normas fundamentais do processo civil, "especialmente quando se verifica que há, no sistema processual, meio disponível e mais eficiente para que se promova o reexame e a eventual correção da decisão judicial nessas excepcionais situações: o próprio agravo de instrumento". Além desse leading case referente ao cabimento geral, por assim dizer, do agravo de instrumento, em que se fixou a tese da taxatividade mitigada pelo requisito da urgência, o STJ tem se pronunciado sobre hipóteses específicas em que tal recurso seria cabível. O Tema 1.022 dos recursos especiais repetitivos do STJ, por exemplo, definirá se é cabível agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em processos de recuperação judicial e falência em hipóteses não expressamente previstas na lei 11.101/2005. Esse tema surgiu da afetação de três recursos especiais pela Segunda Seção, todos de relatoria da ministra Nancy Andrighi3. No que diz respeito a esse assunto, registre-se que a Terceira Turma4 e a Quarta Turma5 do STJ já admitiram a interposição de agravo de instrumento em processos de insolvência fora das hipóteses expressamente previstas na lei de regência. Em síntese apertada, decidiu-se que o regime recursal próprio da lei 11.101/2005 não seria exaustivo, aplicando-se de maneira supletiva o CPC quando possível. Em outras palavras: quando a lei especial de insolvência apontar o recurso cabível contra determinada decisão, esse é o que deve ser utilizado pela parte interessada, somente se cogitando da incidência das normas do CPC se não houver previsão explícita do meio de impugnação aplicável. Merece igualmente destaque o julgamento do REsp n. 1.772.839, no qual a Quarta Turma do STJ, sob relatoria do ministro Antonio Carlos Ferreira, decidiu que seria cabível agravo de instrumento (i) contra decisão interlocutória que aprecia a alegação de ocorrência de decadência ou prescrição, por se tratar de ato decisório que avança sobre o mérito do processo, nos termos dos arts. 487, II, e 1.015, II, do CPC/2015; e (ii) contra decisão interlocutória que enfrenta o tema da ilegitimidade passiva de litisconsorte, a qual, pelo potencial de acarretar a exclusão de parte, encaixa-se no inciso IV do art. 1.015 do CPC/2015, que não faz ressalva aos motivos jurídicos que possam ensejar tal exclusão, tratando genericamente sobre decisões que versarem sobre exclusão de litisconsorte6. Outros tantos exemplos poderiam ser aqui indicados. Pode-se concluir, a despeito disso, que o STJ tem fixado importantes precedentes sobre o tema, trazendo previsibilidade e, por decorrência, segurança jurídica, concordemos ou não com as decisões. __________ 1 Veja-se o que consta da exposição de motivos da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto do CPC/2015: "Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, sido alterado o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação". 2 REsp n. 1.704.520-MT, rel. min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 5/12/2018, DJe 19/12/2018 (Tema Repetitivo 988). Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Luis Felipe Salomão, Benedito Gonçalves, Raul Araújo e Felix Fischer votaram com a ministra Nancy Andrighi. A outra tese - vencida - cogitada por parte dos ministros da Corte Especial foi a da taxatividade absoluta, capitaneada inicialmente pela ministra Maria Thereza de Assis Moura e seguida pelos ministros João Otávio de Noronha, Og Fernandes, Humberto Martins e Mauro Campbell Marques. 3 REsp n. 1.717.213-MT, REsp n. 1.707.066-MT e REsp n. 1.712.231-MT. 4 REsp n. 1.786.524-SE, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 23/4/2019, DJe 29/4/2019. 5 REsp n. 1.722.866-MT, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 25/9/2018, DJe 19/10/2018. Sobre esse acórdão em especial, veja-se: Georges Abboud e Gustavo Favero Vaughn, O cabimento do agravo de instrumento sob a égide do CPC de 2015 nas ações de recuperação judicial: comentários ao recurso especial 1.722.866/MT, Revista de Direito Recuperacional e Empresa, vol. 13, jul./set. 2019. 6 REsp n. 1.772.839-SP, rel. min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 14/5/2019, DJe 23/5/2019.
Na arbitragem, o princípio competência-competência está estampado no parágrafo único do art. 8º da lei 9.307/1996. Em reforço, o art. 20 da mesma lei prevê que a arguição de questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá ser feita na primeira oportunidade que a parte interessada tiver, após a instituição da arbitragem. Apesar de não se referir propriamente à concepção tradicional de "competência" do direito processual, Caio Cesar Rocha observa que o princípio competência-competência serve para que o árbitro seja o primeiro a aferir se detém jurisdição sobre a matéria a ser decidida na arbitragem1. O princípio competência-competência estabelece regra de precedência temporal, assegurando ao árbitro a possibilidade de dizer, em primeira mão, se há jurisdição arbitral para dirimir a disputa e se a convenção de arbitragem é existente, válida e eficaz. Nesses termos, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na decisão do árbitro sobre sua própria jurisdição, sendo admissível a intervenção do Estado-juiz apenas a posteriori, se assim for o caso. O CPC adota esse posicionamento ao prever que o reconhecimento do juízo arbitral a propósito de sua jurisdição, ou mesmo o acolhimento da alegação de existência de convenção de arbitragem pelo juiz togado, ensejará a extinção do processo judicial sem resolução de mérito, conforme o art. 485, VII, do citado diploma. Curioso registrar que, embora consagrado na arbitragem, o aludido princípio tem origem no processo estatal. Concebido originariamente por processualistas alemães, o assim chamado princípio Kompetenz-Kompetenz previa que cada juiz poderia, em caráter definitivo, decidir sobre sua competência para apreciar as ações que lhe eram direcionadas2. O Superior Tribunal de Justiça, favorável que é à arbitragem, tem reiterados julgados em que prestigia o princípio competência-competência. Ao julgar o REsp 1.614.070-SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi, a 3ª Turma do STJ decidiu que o princípio competência-competência atribui "ao árbitro ou tribunal arbitral - e somente a eles - a prerrogativa para decidir acerca de sua própria competência", devendo ser respeitada "a precedência temporal da decisão arbitral e, somente após, realizar o adequado controle pela via judicial", de modo a não tornar "inoportuna ou indevida a interferência do Poder Judiciário"3. A ministra ainda salientou ser remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal quanto à aplicação, do modo mais rigoroso possível, do princípio competência-competência, excepcionando-se essa regra geral "em hipóteses verdadeiramente patológicas". Tal orientação decorreria da consolidação de uma política de respeito à vontade das partes, pilar da arbitragem, garantindo o "acesso à jurisdição arbitral". No julgamento do AgInt no AREsp 976.218-SP, de relatoria do ministro Moura Ribeiro, a 3ª Turma consignou que a jurisprudência do STJ, com fundamento no princípio competência-competência, se orienta no sentido de que "qualquer discussão relativa a validade, eficácia e extensão da cláusula compromissória deve ser submetida, em primeiro lugar, ao próprio árbitro", até mesmo para o fim de "evitar a judicialização prematura de questões que bem poderiam ser solucionadas na instância arbitral"4. Em precedente também da 3ª Turma do STJ, de relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, foi decidido que, pela dicção do parágrafo único do art. 8º da Lei de Arbitragem, caberia ao juízo arbitral, "com primazia", manifestar-se acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória, "não sendo possível antecipar essa discussão perante a jurisdição estatal"5. Sob relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a 3ª Turma do STJ chegou a alçar o princípio competência-competência a grau de poder-dever do árbitro6. No âmbito da 2ª Seção do STJ, em acórdão de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, foi assentado o entendimento de que o art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, confere a "medida de competência mínima" do árbitro para "deliberar sobre a sua competência, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, imiscuindo-se, para tal propósito, sobre as questões relativas à existência, validade e eficácia (objetiva e subjetiva) da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória"7. A regra de ouro da competência-competência já foi também chancelada pela Corte Especial do STJ em julgamento de sentença arbitral estrangeira. Ao apreciar a SEC 12.781-EX, cuja relatoria coube ao ministro João Otávio de Noronha, decidiu-se que "questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro, a teor do que dispõem os arts. 8º, parágrafo único, e 20 da lei 9.307/1996", sendo certo que o princípio competência-competência "confere ao árbitro o poder de decidir sobre a própria competência, sendo condenável qualquer tentativa das partes ou do juiz estatal de alterar essa realidade"8. A jurisprudência do STJ orienta-se em favor do princípio competência-competência, resguardando a vontade das partes e, por decorrência, a própria higidez do processo arbitral. O respeito à competência-competência que o STJ vem garantindo ao longo dos anos permite o saudável desenvolvimento da arbitragem no Brasil, pois traz segurança jurídica e previsibilidade, elementos fundamentais para atrair investimentos, domésticos e estrangeiros. __________ 1 Caio Cesar Vieira Rocha. Limites do controle judicial sobre a jurisdição arbitral no Brasil. Tese de Doutorado em Direito Processual, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2012, p. 53. 2 Rodrigo Garcia da Fonseca. O princípio competência-competência na arbitragem: uma perspectiva brasileira, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 9, 2006, p. 277-303. 3 REsp 1.614.070-SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 26/6/2018, DJe 29/6/2018. 4 AgInt no AREsp 976.218-SP, rel. min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 17/6/2019, DJe 19/6/2019. 5 REsp 1.598.220-RN, rel. min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 25/6/2019, DJe 1/7/2019. 6 AgInt no AREsp 425.955-MG, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 25/2/2019, DJe 1/3/2019. No mesmo sentido: REsp 1.694.826-GO, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 7/11/2017, DJe 13/11/2017. 7 CC 150.830-PA, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, 2ª Seção, j. 10/10/2018, DJe 16/10/2018. 8 SEC 12.781-EX, rel. min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 7/6/2017, DJe 18/8/2017.
Embora tenha extirpado os embargos infringentes do regramento cível no afã de simplificar a sistemática recursal brasileira, o legislador optou, de última hora, por contemplar no CPC uma releitura desse antigo recurso, substituindo-o por uma espécie de técnica de julgamento que permite à parte interessada ter sua questão apreciada em julgamento qualificado, vale dizer, integrado por um número maior de juízes, nos termos do art. 942 do CPC. A propósito da técnica de julgamento em questão, o art. 942, caput, do CPC estabelece que quando o resultado da apelação não for unânime, o julgamento deverá prosseguir em sessão a ser designada - ou na mesma sessão, se assim for possível. Os incisos I e II do § 3º do citado dispositivo admitem, respectivamente, o julgamento estendido também para as hipóteses de ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, e de agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito do processo. Em qualquer um desses casos, para a continuação do julgamento é fundamental que haja número suficiente de juízes a fim de assegurar a possibilidade de reversão do resultado inicial. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento sobre algumas questões controversas acerca da técnica do julgamento ampliado, trazendo segurança jurídica à aplicação desse novel instituto processual. No REsp n. 1.762.236-SP, cujo relator para acórdão foi o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a 3ª Turma do STJ definiu que o art. 942 não estabelece uma nova espécie recursal, mas uma efetiva técnica de julgamento, "a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o objetivo de aprofundar a discussão a respeito de controvérsia, de natureza fática ou jurídica, acerca da qual houve dissidência"1. De fato, o instituto albergado pelo art. 942 não pode ser considerado um recurso, pois, dentre outros fatores, a técnica de julgamento ampliado carece do requisito da voluntariedade, indispensável para rotular qualquer ato processual como tal. Nesse mesmo caso foi decidido que a técnica do julgamento estendido é de observância obrigatória, "cuja aplicabilidade só se manifesta de forma concreta no momento imediatamente após a colheita dos votos e a constatação do resultado não unânime, porém anterior ao ato processual formal seguinte, qual seja, a publicação do acórdão", tal como consta do voto vencedor do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Amparando-se na segurança jurídica e por motivos de coerência e isonomia, a 3ª Turma concluiu que importa, para fins de cabimento do art. 942 do CPC, a data em que o resultado não unânime se torna conhecido, e não o início do julgamento. Além disso, a 3ª Turma reiterou o entendimento já apresentado por ela em outra oportunidade e também pela 4ª Turma2, no sentido de ser a técnica do art. 942 de observância automática e cogente "sempre que o resultado da apelação for não unânime e não apenas quando ocorrer a reforma de sentença de mérito". Dessa forma, tendo em conta a literalidade de tal dispositivo, que nenhuma restrição faz, reafirmou-se a orientação de que o julgamento estendido se dará quando o resultado da apelação for não unânime, independentemente de se estar diante de provimento que reforma ou mantém a sentença impugnada. No REsp n. 1.798.705-SC, de relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a 3ª Turma deixou claro que, além de a técnica de ampliação do colegiado ser aplicável a qualquer decisão por maioria de votos, como estabelecido no precedente acima mencionado, podem ser objeto de deliberação inclusive as questões preliminares concernentes ao juízo de admissibilidade do recurso. Com efeito, qualquer julgamento não unânime pode ser subjetivamente ampliado, seja a discussão sobre direito material, seja a discussão sobre direito processual. O julgamento desse segundo recurso especial ainda se debruçou sobre uma das maiores polêmicas acerca da técnica do art. 942, vale dizer, se o julgamento estendido está ou não limitado ao ponto objeto da divergência. A 3ª Turma entendeu que, uma vez ampliado o colegiado, "os novos julgadores convocados não ficam adstritos aos capítulos em torno dos quais se estabeleceu a divergência, competindo-lhes também a apreciação da integralidade das apelações"3. No REsp n. 1.797.866-SP, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a 3ª Turma deliberou sobre a técnica do julgamento estendido sob a ótica da recuperação judicial. Em tal hipótese, que versou sobre impugnação de crédito, decidiu-se que, em havendo pronunciamento judicial sobre o crédito e sua classificação no bojo do processo recuperacional - matérias atinentes ao mérito da ação declaratória -, "o agravo de instrumento interposto contra essa decisão, julgado por maioria, deve se submeter à técnica de ampliação do colegiado prevista no artigo 942, § 3º, II, do Código de Processo Civil de 2015"4. Os fundamentos da referenciada decisão foram sintetizados pelo ministro relator em quatro itens, a saber: a) o CPC aplica-se à recuperação judicial e à falência no que couber, conforme o art. 189 da lei 11.101/2005; b) a impugnação de crédito é ação incidental e de natureza declaratória - não mero incidente processual -, em que o mérito se traduz na definição da validade do título e sua classificação; c) a decisão que resolve a impugnação de crédito tem natureza de sentença, fazendo o agravo de instrumento as vezes de apelação; d) se há pronunciamento quanto à validade do título e a classificação do crédito, há julgamento de mérito. Os precedentes aqui examinados revelam que o STJ, exercendo seu papel de guardião da legislação federal infraconstitucional, proferiu importantes decisões sobre o alcance e a aplicação da técnica do julgamento ampliado, com o que estabeleceu nortes interpretativos em âmbito nacional. Conquanto tais precedentes não sejam vinculantes por si sós, é evidente que cabe às instâncias ordinárias respeitá-los, para o fim de resguardar a segurança jurídica e uniformizar a jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, tal como determina o art. 926, caput, do CPC. __________ 1 Item 4 da ementa do acórdão do REsp 1.762.236-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 19/2/2019, DJe 15/3/2019. Entendimento reiterado no AgInt no REsp 1.783.569-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª T., j. 19/8/2019, DJe 21/8/2019. 2 REsp 1.733.820-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 2/10/2018, DJe 10/12/2018. 3 Item 9 da ementa do acórdão do REsp 1.798.705-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., j. 22/10/2019, DJe 28/10/2019. 4 Item 5 da ementa do acórdão do REsp 1.797.866-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 14/5/2019, DJe 24/5/2019.
sexta-feira, 20 de março de 2020

Instauração do IRDR no STJ

Previsto na parte do Código de Processo Civil que dispõe sobre os processos nos tribunais e os meios de impugnação das decisões judiciais, o incidente de resolução de demandas repetitivas ("IRDR") é um "mecanismo processual coletivo proposto para uniformização e fixação de tese jurídica repetitiva"1 (demandas de massa), que se propõe a uniformizar, com celeridade, o entendimento de questão unicamente de direito - Federal, estadual ou municipal -, com o fito de assegurar a integridade da jurisprudência2. Por tratar-se de novidade, o IRDR veio acompanhado de polêmicas. Cita-se aqui uma de inegável importância prática, que diz respeito ao órgão competente para processamento do referido incidente. Seria possível, por exemplo, instaurar o IRDR no âmbito de qualquer tribunal, inclusive dos tribunais superiores, ou haveria alguma restrição nesse sentido? A doutrina especializada diverge sobre o assunto, especialmente porque o CPC não trata da matéria de forma explícita3. De um lado, há quem defenda, partindo da interpretação sistemática dos arts. 982, I, e 987 do CPC, que a competência para o processamento e julgamento do IRDR seria dos tribunais de justiça e tribunais regionais federais, não cabendo ao STF nem ao STJ tal proceder4. De outro lado, há aqueles que consideram possível a aplicação do IRDR também nos tribunais superiores ante a ausência de regra impeditiva expressa no CPC5. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento paradigmático, apreciou essa controvérsia, fixando a tese de que a instauração do IRDR diretamente no âmbito daquela Corte Superior é possível tão somente nos casos de competência recursal ordinária e de competência originária, desde que preenchidos os dois requisitos do art. 976 do CPC, vale dizer, desde que haja repetição de processos que discutam a mesma questão jurídica e exista risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica6. No referido caso, duas pessoas físicas, ao postularem no STJ via sistema de peticionamento eletrônico, indicaram a classe "Suspensão em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - SIRDR". Diante disso, o feito foi remetido à Comissão Gestora de Precedentes do STJ, que determinou a sua reautuação na classe "Petição - Pet", por entender que a postulação diria respeito à instauração originária de IRDR perante o STJ. Com a redistribuição, o processo tornou concluso à ministra Laurita Vaz, relatora, que monocraticamente não conheceu do pedido, mediante a seguinte motivação: "Conforme disciplina dos arts. 976 a 987 do Novo Código de Processo Civil, o IRDR é instrumento processual com o inequívoco objetivo de imprimir celeridade e uniformização na solução de demandas de massa. Infere-se da sistemática adotada que o IRDR somente é cabível no âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, quando houver repetição de processos sobre a mesma questão de direito ou nas situações de risco à isonomia ou à segurança jurídica". Os requerentes interpuseram agravo interno, sustentando o cabimento do IRDR diretamente no STJ, ao argumento de que a leitura dos artigos citados na decisão não levaria à conclusão inequívoca de que o IRDR seria privativo do âmbito dos tribunais de justiça e tribunais regionais federais. A Corte Especial, por maioria de votos, negou provimento ao agravo interno, porém decidiu que o STJ pode, em caráter excepcional, apreciar IRDR instaurado diretamente no tribunal. Primeira a votar, a ministra Laurita Vaz manteve seu posicionamento anterior, pela inadmissão da instauração do IRDR diretamente na instância especial. Além da referência ao enunciado n. 343 do FPPC, segundo o qual o IRDR "compete a tribunal de justiça ou tribunal regional", a relatora pautou seu voto em três fundamentos: (i) pela exegese do art. 976, § 4º, do CPC, seria fato impeditivo à instauração do IRDR nos tribunais locais a seleção de recursos especiais ou extraordinários repetitivos pelo STJ ou pelo STF, "exatamente para preservar a competência das mencionadas Cortes Superiores na fixação de precedentes obrigatórios dentro de mecanismos próprios com o mesmo objetivo de uniformizar a aplicação do direito"; (ii) o art. 987 do CPC apontaria para a competência exclusiva dos tribunais de grau recursal ordinário para o exame e julgamento do IRDR, "ao prever o cabimento de recursos especial e extraordinário contra o acórdão do IRDR, já com repercussão geral absolutamente presumida, garantindo assim o conhecimento e a análise da solução adotada para a questão de direito repetitiva pelas Cortes de Precedentes"; e (iii) o art. 982, § 3º, do CPC, revelaria a falta de competência do STJ para exame do mérito do IRDR, na medida em que tal dispositivo prevê que os legitimados a instaurar o incidente podem requerer, por uma questão de segurança jurídica, a "suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado". Concluiu a relatora que a competência do STJ no procedimento do IRDR seria limitada a duas frentes, quais sejam, o exame de recurso especial manejado contra acórdão proferido por tribunal estadual ou tribunal regional federal e o exame de pedido de suspensão, em todo território nacional, de causas que versam sobre idêntica controvérsia jurídica repetitiva. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho votou em sentido oposto, opinando pela viabilidade da instauração do IRDR no STJ, com a ressalva de que tal incidente seria "apenas uma tática, uma maneira de abreviar julgamentos, porque a celeridade está eleita como um objetivo fundamental do processo". Na sequência de seu voto, afirmou que bastaria, para dar vida a um IRDR, que houvesse, "em qualquer tribunal ou em qualquer juízo, mesmo primário, uma causa, seja originária, seja remessa ou seja um recurso", de modo que seria "excelente" a instauração do IRDR também no STJ, desde que não haja prévia afetação de recurso especial repetitivo sobre a mesma matéria de direito, tal como determina a lei. Na sequência, o ministro João Otávio de Noronha proferiu o voto-vista vencedor, tendo sido designado relator para acórdão. Acompanhou a conclusão da relatora pelo desprovimento do agravo interno, mas por motivos distintos. Preliminarmente, registrou que estava tendente a acompanhar o voto da relatora para "reconhecer que o IRDR seria um instrumento processual cabível apenas nos tribunais de segunda instância e que sua admissão originariamente por um tribunal superior implicaria esvaziar o conteúdo normativo de vários dispositivos que o regulamentam". Porém, disse que a divergência suscitada lhe trouxe novas reflexões, as quais modificaram por completo a sua conclusão inicial. O ministro João Otávio de Noronha afirmou que não seria razoável que o microssistema para julgamento de demandas repetitivas instituído pelo CPC, voltado ao tratamento isonômico de questões comuns, fosse aplicável ao STJ apenas quando examina recursos especiais, ocasião em que desempenharia o papel de Corte Superior de Justiça, mas igualmente nos casos em que exerce sua competência originária e recursal ordinária, dado que nessas outras duas hipóteses "é possível que o STJ se depare com situações semelhantes àquelas que justificam, no âmbito dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais, a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas: efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica". Feita essa ponderação, atestou a viabilidade da instauração do IRDR diretamente no STJ quando as ações de sua competência originária ou de revisão ordinária observarem os requisitos do art. 976 do CPC, sendo essa a exegese que, recorrendo à analogia, melhor se coadunaria com o espírito do CPC vigente. A despeito desse entendimento, destacou que, no caso concreto, não seria possível aceitar o IRDR no STJ porque a demanda em que tal incidente processual incidiria - reclamação - não teria sequer ultrapassado o juízo de admissibilidade, na medida em que a petição inicial da reclamante foi liminarmente indeferida. O ministro Luis Felipe Salomão aderiu ao voto divergente da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, consignando, em apertada síntese, que "em se admitindo o IRDR para os processos de competência originária e para os recursos ordinários, estar-se-ia dando um passo adiante no julgamento das demandas repetitivas, atacando-se frontalmente a necessidade de dar a inúmeros sujeitos processuais uma mesma resposta estatal e atendendo simultaneamente à isonomia, à celeridade e à economia processuais e à segurança jurídica". Ainda referente ao IRDR, convém chamar a atenção para o julgamento unânime do AREsp 1.470.017-SP, levado a cabo na 2ª Turma do STJ, sob relatoria do ministro Francisco Falcão, no qual restou decidido que não cabe a instauração de IRDR se já encerrado o julgamento da causa-piloto, mesmo que pendentes embargos de declaração. O voto do relator deixa claro que, "após o julgamento do mérito do recurso do qual se extrairia a tese jurídica, não há que se falar em pendência do caso para fins de instauração do IRDR, diante do obstáculo à formação concentrada do precedente obrigatório", pois, do contrário, "haveria nítido prejuízo ao enfrentamento paritário da gama de argumentos - contrários e favoráveis à tese jurídica discutida -, bem como prejuízo à qualificação do contraditório, podendo afetar eventuais audiências públicas e participação de amicus curiae"7. A interpretação que prevalece no STJ é no sentido de ser cabível a instauração do IRDR diretamente na Corte Superior, desde que preenchidos os requisitos legais e que se esteja diante de causa de competência originária ou recursal ordinária, assim como a questão jurídica a ser decidida não tenha sido afetada previamente para julgamento em recurso especial repetitivo. Além disso, deve-se atentar para o momento processual adequado à instauração do IRDR, pois o STJ, por meio de um de seus órgãos fracionários, já sinalizou que não será admitido o incidente em sede de embargos de declaração, depois de já julgado o mérito do recurso de que se tiraria a tese. __________ 1 ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Inconstitucionalidades do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e os riscos ao sistema decisório. Revista de Processo, vol. 240, 2015, p. 221-242. 2 AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, segurança, massificação e a proposta de um 'incidente de resolução de demandas repetitivas'. Revista de Processo, vol. 196, 2011, p. 237-274. 3 Vale registrar, todavia, que nas versões do Projeto de Lei n. 8.046/2010, que culminou na edição do CPC de 2015, o § 1º do art. 988 determinava, expressamente, que o IRDR deveria ser instaurado em tribunal de justiça ou tribunal regional federal. 4 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 447; WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória) - vol. 2, 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 728. 5 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil, Vol. 3. 13. ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 630. 6 AgInt na Pet 11.838-MS, rel. min. Laurita Vaz, rel. p/ acórdão min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 7/8/2019, DJe 10/9/2019. Votaram com o ministro João Otávio de Noronha os ministros Herman Benjamin, Jorge Mussi, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Francisco Falcão. Votaram vencidos as ministras Laurita Vaz e Nancy Andrighi e o ministro Og Fernandes que negavam provimento ao agravo com fundamentos diversos, e o ministro Napoleão Nunes Maia Filho que dava provimento ao agravo. 7 AREsp n. 1.470.017-SP, rel. min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 15/10/2019, DJe 18/10/2019.
Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn A assim chamada teoria da perda de uma chance, de origem francesa (la perte d'une chance), aplica-se, nas valiosas palavras do saudoso ministro Ruy Rosado, "para a reparação civil do dano, no âmbito da responsabilidade civil, quando a ação de alguém (responsável pela ação ou omissão, objetiva ou subjetivamente) elimina a oportunidade de outrem, que se encontrava na situação de, provavelmente, obter uma vantagem ou evitar um prejuízo"1. Ao longo dos anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a "responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance" incidem "desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória"2. Na mesma toada, o ministro Luis Felipe Salomão já afirmou que a teoria da perda de uma chance, passível de ser invocada em situações de responsabilidade contratual e extracontratual3, "não se presta a reparar danos fantasiosos, não servindo ao acolhimento de meras expectativas, que pertencem tão somente ao campo do íntimo desejo, cuja indenização é vedada pelo ordenamento jurídico, mas sim um dano concreto (perda de probabilidade)"4. Ainda que não haja um dispositivo de lei específico a seu respeito, nota-se que essa teoria tem sido aplicada com alguma frequência pelos tribunais brasileiros, especialmente o STJ, em causas que envolvem, por exemplo, erro médico e má condução de processo por advogado. Além dessas hipóteses mais comuns, o STJ já se valeu da teoria da perda de uma chance para dirimir questões relativas à responsabilização civil de entes públicos e até mesmo processo cujo pano de fundo era um famoso game show. Atinente à primeira situação acima cogitada - erro médico -, no julgamento do REsp 1.662.338-SP, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, a 3ª Turma do STJ reconheceu expressamente que a "teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente"5. O colegiado entendeu por bem afastar a responsabilidade civil do médico no caso concreto, provendo o recurso especial por ele interposto. Partindo dos contornos fáticos delineados no acórdão do TJSP, que acabou sendo reformado, a 3ª Turma consignou que "não seria possível concluir que houve erro crasso passível de caracterizar uma frustração de chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de sobrevida da vítima", ainda mais tendo em conta que a própria perícia utilizada como razão de decidir pela Corte estadual teria concluído pelo risco baixo de evolução desfavorável do quadro clínico da jovem que veio a ser acometida por acidente vascular cerebral hemorrágico. O acórdão desse julgamento consignou, em arremate, que "a perda de uma chance remota ou improvável de saúde da paciente que recebeu alta hospitalar, em vez da internação, não constitui erro médico passível de compensação, sobretudo quando constatado que a sua morte foi um evento raro e extraordinário ligado à ciência médica". Em circunstância distinta, a mesma 3ª Turma do STJ, dessa vez sob relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, negou provimento ao recurso especial interposto por um hospital, para o fim de manter o acórdão do TJSP que, aplicando a teoria da perda de uma chance, considerou que os prepostos do recorrente teriam frustrado a oportunidade de tratamento adequado à paciente que veio a falecer6. Em apertada síntese, no caso acima mencionado, a 3ª Turma decidiu que seria "razoável concluir que a atuação negligente dos profissionais médicos desde as primeiras consultas, sobretudo em função da gravidade da doença e da simplicidade do método capaz de diagnosticá-la - um simples hemograma -, retirou da paciente uma chance concreta e real de ter o mal que a afligia corretamente diagnosticado e de ter um tratamento adequado, ou seja, de obter uma vantagem". Interessante observar que, no início da fundamentação de seu profícuo voto, o ministro Cueva apontou para o duplo viés da teoria da perda de uma chance, fazendo uma interessante distinção entre a perda da chance clássica, que justificaria o "dever de indenizar em decorrência da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou um ganho futuro, desde que séria e real a possibilidade de êxito", e a perda da chance atípica, que daria amparo à "pretensão ressarcitória pela conduta omissiva que, se praticada a contento, poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima". Esta última, nos dizeres do magistrado, teria aplicação recorrente na prestação de serviços médico-hospitalares. Referente à aplicação da teoria da perda de uma chance para responsabilizar civilmente advogados pela negligência na condução de processos judiciais, o STJ tem uma regra de ouro, que costuma ser adotada em feitos dessa estirpe: trata-se da análise das reais possibilidades de êxito no processo caso a chance não fosse frustrada pela conduta negligente do causídico. A propósito, em julgado paradigmático do ministro Luis Felipe Salomão, reiteradamente citado em decisões sobre o tema, ficou sedimentado o entendimento de que na hipótese de responsabilidade "de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da 'perda de uma chance' devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico"7. Nesse leading case, REsp 993.936-RJ, foi decidido pela 4ª Turma que o fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso, tal como sucedeu na hipótese do processo em comento, não ensejaria a automática responsabilização civil do causídico com base na teoria da perda de uma chance, "fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida". Ao ponderar sobre a real possibilidade de êxito da parte, a 4ª Turma afastou a responsabilização do advogado ao fundamento de que, não obstante a efetiva perda do prazo para manejo do apelo nobre, "o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro", o que descaracterizaria a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo STJ. Vale pontuar que, no tocante à aplicação da teoria da perda de uma chance para aferir a negligência de profissionais da advocacia, há precedentes do STJ que aplicam o óbice do enunciado n. 7 de sua Súmula para barrar o exame de mérito de recursos especiais. Segundo tais decisões, seria inviável, na via estreita do recurso especial, rever a conclusão do acórdão recorrido acerca dos eventuais prejuízos decorrentes da prática de condutas negligentes por advogados, pois isso demandaria o revolvimento do arcabouço fático-probatório8. Para além do âmbito das relações privadas stricto sensu, o STJ também admite a teoria da perda de uma chance em causas envolvendo responsabilidade civil do Estado, ao argumento de que o ente público está, assim como o particular, obrigado a reparar dano "quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar de determinado benefício"9. No julgamento do REsp 1.308.719-MG, de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, a 2ª Turma do STJ conheceu em parte e, nessa extensão, deu provimento ao recurso especial do particular para, reformando o acórdão estadual, afastar a aplicação da teoria da perda de uma chance, embora tenha admitido expressamente a incidência dessa teoria com relação a entes públicos. Como consequência do provimento parcial do recurso, determinou-se a remessa dos autos ao TJMT para mensuração da extensão do dano indenizável à luz do art. 944 do Código Civil. O cenário fático delineado no acórdão recorrido dá conta de que a parte recorrente exercia dois cargos públicos na área da saúde e que, por determinação do Estado de Minas Gerais, teve que fazer a escolha por apenas um dos cargos. A recorrente imputou ao órgão estatal a prática de ato ilícito em razão de tal determinação, pois a acumulação de cargos seria possível sob a égide da Constituição Federal de 1988, além de ter postulado o recebimento de indenização por danos materiais diante da perda da oportunidade de continuar exercendo um cargo público que lhe garantia rendimentos. A aplicação da teoria em voga foi rechaçada em tal hipótese pela 2ª Turma por não se tratar "de perda de uma chance de exercício de ambos os cargos públicos porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal implicou efetivamente em prejuízo de ordem certa e determinada". Nessa linha de ideias, o ministro relator constatou que seria o caso de analisar a controvérsia sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do Estado, daí porque deveria ser redimensionado o dano causado e a extensão de sua reparação pela Corte de origem ante a impossibilidade de reexame de fato e prova no STJ. Talvez o precedente mais emblemático do STJ relativo à aplicação da teoria da perda de uma chance seja o julgamento do REsp 788.459-BA, de relatoria do ministro Fernando Gonçalves10. Diz-se mais emblemático porque, nesse caso, o recurso especial foi interposto no bojo de ação indenizatória por participante de uma das edições do conhecido programa "Show do Milhão". Como se sabe, o "Show do Milhão" é um game show em que os participantes, respondendo a sucessivas perguntas de múltipla escolha, acumulam premiação em dinheiro até que, caso acertem todas as questões, se deparam com a chamada "pergunta do milhão". Nessa última fase, da "pergunta do milhão", três são as possíveis escolhas do participante: acertar a reposta e ganhar o prêmio de R$ 1.000.000,00; deixar de optar por qualquer das alternativas e receber R$ 500.000,00 ou, então, escolher uma das alternativas erradas e ser eliminado do programa sem um tostão. A recorrente de tal processo chegou à "pergunta do milhão". Não encontrando uma resposta confiável entre as alternativas que lhe foram apresentadas na ocasião, preferiu não arriscar um chute e optou por receber a premiação até então acumulada. Algum tempo depois, descobriu que a pergunta final, amparada equivocadamente em artigo da Constituição Federal, não tinha resposta correta, motivo pelo qual promoveu ação judicial pleiteando indenização com base na teoria da perda de uma chance. A 4ª Turma do STJ concordou com a conclusão do TJBA, consignando que "a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano". No entanto, deu parcial provimento ao recurso da ré da ação originária para reduzir o valor da indenização de R$ 500.000,00 para R$ 125.000,00 - equivalente a um quarto da quantia que a autora teria deixado de ganhar em razão da inviabilidade lógica de uma resposta adequada. A redução do quantum debeatur tomou por base a ausência de certeza de que "o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão". À guisa de conclusão, endossamos o que disse Cesar Asfor Rocha a respeito do tema em artigo próprio, no sentido de que o STJ tem aplicado a teoria da perda de uma chance "sempre com parcimônia, cautela e ampla fundamentação"11, demonstrando sua maturidade, em mais esse aspecto, para enfrentar assunto de tamanha envergadura. ___________ 1 Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Novos danos na responsabilidade civil. A perda de uma chance. In: Direito civil: diálogos entre a doutrina e a jurisprudência, coordenado por Luis Felipe Salomão e Flávio Tartuce. São Paulo: Atlas, 2018, p. 469. 2 REsp n. 1.591.178-RJ, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 25/4/2017, DJe 2/5/2017; item 6 da ementa do acórdão; itálico nosso. 3 AgInt nos EDcl no REsp n. 1.145.118-SP, rel. min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 19/10/2017, DJe 25/10/2017. 4 REsp n. 1.540.153-RS, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 17/4/2018, DJe 6/6/2018; primeira parte do item 4 da ementa do acórdão; itálico nosso. 5 REsp n. 1.662.338-SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12/12/2017, DJe 02/02/2018. 6 REsp n. 1.677.083-SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 14/11/2017, DJe 20/11/2017. 7 REsp n. 993.936-RJ, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 27/3/2012, DJe 23/4/2012; itálico nosso. No mesmo sentido, dentre outros: AgInt no AREsp n. 878.524-SP, rel. min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, j. 16/05/2019, DJe 23/05/2019; AgInt nos EDcl no AREsp n. 406.323-SP, rel. min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 25/06/2019, DJe 28/06/2019; AgInt no AREsp n. 1.488.134-SP, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 03/09/2019, DJe 10/09/2019; e AgInt no AREsp n. 1.213.438-SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 24/04/2018, DJe 02/05/2018. 8 AgInt no AREsp n. 1.213.438-SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 24/04/2018, DJe 02/05/2018. Também aplicando o verbete n. 7/STJ, ver: AgInt no AREsp n. 1.488.134-SP, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 03/09/2019, DJe 10/09/2019; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.406.323-SP, rel. min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 25/06/2019, DJe 28/06/2019; REsp n. 1.758.767-SP, rel. min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 09/10/2018, DJe 15/10/2018; AgInt no AREsp n. 893.996-MG, rel. min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 04/10/2016, DJe 14/10/2016. 9 REsp n. 1.308.719-MG, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 25/06/2013, DJe 01/07/2013. 10 REsp n. 788.459-BA, rel. min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. 08/11/2005, DJ 13/03/2006. 11 Cesar Asfor Rocha. A teoria da perda de uma chance e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: Doutrina: edição comemorativa 30 anos do STJ, Brasília, 2019, p. 189.
O texto de estreia de nossa coluna tratará de tema que efetivamente rendeu "panos para as mangas", como bem antecipou Sergio Bermudes ao apresentar suas primeiras impressões sobre o art. 139, IV, do CPC.1 O referido dispositivo atribui ao magistrado poderes para assegurar a efetividade de suas decisões, podendo se valer de todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias que se façam necessárias para garantir ao credor a satisfação de determinada obrigação. Ampliou-se o papel do juiz na condução do processo quando comparado à ordem processual civil anterior (art. 125 do CPC/73), assegurando-lhe o poder de empregar medidas executivas atípicas no afã de zelar pelo cumprimento de ordens judiciais que reconheçam não só obrigação de fazer, de não fazer e de entregar coisa, mas também nas que exijam prestação pecuniária. O poder geral de efetivação das decisões foi de tal forma alargado pelo novo diploma processual civil, que as medidas executórias atípicas podem ser efetivadas para o fim de compelir a parte a exibir documento (art. 400 do CPC), superando, inclusive, o enunciado da súmula 372/STJ.2 A abrangência das medidas executivas atípicas previstas no CPC e os limites de sua aplicação são objeto de controvérsia. Como já era de se imaginar, os tribunais enfrentam o tema com frequência, pronunciando-se sobre a interpretação e a extensão do inciso IV do art. 139 de acordo com as mais diversas peculiaridades dos casos concretos. Naturalmente, há um tempo para a maturação da jurisprudência com relação a dispositivo que, por si só, traz certa instabilidade às relações jurídicas. A 3ª Turma do STJ jogou luzes sobre a questão no julgamento do REsp 1.788.950-MT, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, interposto no bojo de execução de título extrajudicial em que foram indeferidos, pelo tribunal de origem, pedidos da parte exequente de suspensão da CNH e apreensão do passaporte do devedor. O órgão colegiado manteve a decisão do TJMT por considerar que não haveria sinais de que o devedor estaria ocultando seu patrimônio, mas sim que ele não possuiria bens aptos a serem expropriados. Ao assim julgar, a 3ª Turma fixou, por unanimidade de votos, a orientação de que a "adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade."3 Oportuno destacar que o acórdão aqui examinado refutou a inaplicabilidade das medidas executivas atípicas meramente por conta de sua potencial intensidade no que toca a restrição de direitos fundamentais, na medida em que o próprio ordenamento jurídico albergaria explicitamente medidas até mesmo mais gravosas, a exemplo do despejo forçado e da busca e apreensão. Ficou decidido, com acerto, que a determinação de medidas executivas atípicas ao arrepio de tais garantias deveria ser examinada caso a caso, e não aprioristicamente, em abstrato, por se tratar, nos dizeres da ministra relatora, "de hipótese excepcional que foge à regra de legalidade e boa-fé objetiva estabelecida pelo CPC/15." No AgInt no REsp nº 1.785.726-DF, também julgado pela 3ª Turma do STJ, mas de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, decidiu-se, à unanimidade, que "para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia das que foram deferidas anteriormente".4 Apesar de ter-se negado provimento ao recurso por óbice do enunciado nº 7 da Súmula do STJ, o relator observou que as medidas executivas atípicas devem ser utilizadas nos limites dos princípios da adequação, exigibilidade, razoabilidade, proporcionalidade e subsidiariedade. Por derradeiro, levou em consideração se o padrão de vida do executado era compatível - ou não - com a ausência de patrimônio alegada, para o fim de manter-se a decisão do tribunal local que determinou a suspensão da CNH do devedor por três anos. No REsp 1.733.697-RS, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, ficou consignado não ser "mais correto afirmar que a atividade satisfativa somente poderá ser efetivada de acordo com as específicas regras daquela modalidade executiva, mas, sim, que o legislador conferiu ao magistrado um poder geral de efetivação, que deve, todavia, observar a necessidade de fundamentação adequada e que justifique a técnica adotada a partir de critérios objetivos de ponderação, razoabilidade e proporcionalidade, de modo a conformar, concretamente, os princípios da máxima efetividade da execução e da menor onerosidade do devedor, inclusive no que se refere às impenhorabilidades legais e à subsidiariedade dos meios atípicos em relação aos típicos."5 A partir dessa premissa, a 3ª Turma do STJ, por votação unânime, conheceu do recurso especial para negar-lhe provimento, permitindo, na hipótese dos autos, que versava sobre execução de alimentos, a combinação de técnicas executivas atípicas e típicas. Permitiu-se o desconto na folha de pagamento do devedor, parceladamente e observado o limite de 10% sobre seus subsídios líquidos (medida sub-rogatória, portanto atípica) e a excussão da penhora gravada sobre os bens do devedor (medida expropriatória típica), com a ressalva feita pelo TJRS, no sentido de que o valor descontado como forma de pagamento do débito alimentar deverá ser considerado quando da alienação do bem penhorado. Vale registrar que, no julgado acima, a relatora fez importante observação acerca do uso de medidas executivas atípicas. Segundo ela, tanto a decisão de primeiro grau quanto o acórdão recorrido teriam registrado que o devedor seria contumaz, comprovadamente renitente e que efetivamente teria bens para fazer frente à dívida. Também foi levado em consideração o fato de que a dívida alimentar do genitor já perdurava 24 anos, sendo que, se admitida somente a medida típica, o débito seria quitado apenas em 60, daí se justificando a combinação da técnica sub-rogatória com a possibilidade de expropriação dos bens penhorados no feito. No HC 478.963-RS, cuja relatoria coube ao ministro Francisco Falcão, reiterou-se a possibilidade de impetrar o citado writ para impugnar a restrição ao direito fundamental de ir e vir causada pela retenção de passaporte, embora a ordem de habeas corpus tenha sido denegada ao fundamento de que a decisão que aplicou tal medida restritiva contou com motivação adequada e analítica, além de ter respeitado o princípio do contraditório. Nesse específico caso, que cuidava de cumprimento de sentença referente à obrigação de pagar danos ambientais, o juízo de primeira instância indeferiu a apreensão do passaporte, mas o TJ/RS reformou tal decisão, autorizando a apreensão por entender que os elementos do processo evidenciariam que os pacientes, pessoas públicas, teriam se comportado, tanto no curso do processo de conhecimento quanto na fase executiva, de maneira desleal e evasiva, "embaraçando a tramitação processual e deixando de cumprir provimentos jurisdicionais, em conduta sintomática da ineficiência dos meios ordinários de penhora e expropriação de bens."6 Em outra decisão de relevo para o assunto, a 1ª Turma do STJ, no julgamento do HC 453.870-PR, de relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, firmou entendimento de que "em execução fiscal não cabem medidas atípicas aflitivas pessoais, tais como a suspensão de passaporte e da licença para dirigir",7 pois sua aplicação, nesse contexto, resulta em excesso. Para tanto, o STJ considerou que o Estado é superprivilegiado em sua condição de credor, sendo o crédito fiscal altamente blindado ao risco de inadimplemento por sua própria "conformação jusprocedimental". A 3ª Turma do STJ, nos autos do RHC nº 99.606-SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi, decidiu ser cabível a impetração de habeas corpus em matéria cível com o fito de impugnar ato judicial que autorizou a medida de anotação, pela Polícia Federal, de restrição de saída do devedor do Brasil sem prévia garantia da execução. Nessa hipótese específica, o STJ entendeu que a referida medida teria o condão, ainda que potencialmente, "de ameaçar de forma direta e imediata o direito de ir e vir do paciente, pois o impede, durante o tempo em que vigente, de se locomover para onde bem entender."8 No bojo do mesmo RHC foi declarada inadequada a via mandamental como veículo para atacar decisão judicial que suspende o direito de o devedor recalcitrante dirigir veículo automotor, pois tal situação não configuraria "ofensa direta e imediata à liberdade de locomoção do paciente", já que existentes outros meios de locomoção, demandando análise pela via recursal ordinária, na medida em que o habeas corpus não poderia ser utilizado como sucedâneo de recurso.9 Sobre o tema da impetração de HC contra ato judicial que determina a suspensão da CNH do devedor, o ministro Napoleão Maia Nunes Filho, nos autos do HC 453.870-PR, entendeu de forma diversa. Para Sua Excelência, nessa hipótese, o Pacto de San José da Costa Rica deveria ser trazido à baila, "na medida em que a existência de diversos meios de deslocamento não retira o fato de que deve ser amplamente garantido ao cidadão exercer o direito de circulação pela forma que melhor lhe aprouver, pois assim se efetiva o núcleo essencial das liberdades individuais, tal como é o direito de ir e vir."10 O STJ tem interpretado o inciso IV do art. 139 do CPC com cautela, pois a almejada efetividade da prestação executiva não está alheia ao controle da legalidade. Sem perder de vista a proteção às garantias constitucionais, tem fixado patamares claros - ainda que subjetivos - para a aplicação segura das medidas executivas atípicas. ______________ 1 Sergio Bermudes. CPC de 2015: inovações. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p. 114.  2 REsp 1560976-RJ, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 30/5/2019, DJe 1/7/2019. 3 REsp nº 1.788.950-MT, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 23/4/2019, DJe 26/4/2019; sem itálicos no original. A mesma conclusão jurídica, embora com diferença no resultado do recurso específico, foi registrada no julgamento do REsp nº 1.782.418-RJ, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 23/4/2019, DJe 26/4/2019. 4 AgInt no REsp nº 1.785.726-DF, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 19/8/2019, DJe 22/8/2019. 5 REsp nº 1.733.697-RS, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 11/12/2018, DJe 13/12/2018. 6 HC 478.963/RS, rel. min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 14/5/2019, DJe 21/5/2019. 7 Informativo de Jurisprudência nº 0654, publicado em 13/9/2019. 8 RHC nº 99.606-SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 13/11/2018, DJe 20/11/2018. 9 Nesse sentido: HC nº 411.519-SP, rel. min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 21/9/2017, DJe 3/10/2017; RHC nº 97.876-SP, rel. min. Luis Felipe Salomão, 3ª Turma, j. 5/6/2018, DJe 9/8/2018; e Voto divergente proferido pelo min. Gurgel de Faria no HC nº 453.870-PR, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 25/6/2019, DJe. 15/8/2019. 10 HC nº 453.870-PR, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 25/6/2019, DJe. 15/8/2019. ______________