As sociedades empresárias controladoras procuram manter em equilíbrio as contas das sociedades controladas e estruturam os grupos de sociedades dispondo de contragarantias e compensações internas a prevenir a ocorrência da insolvência no âmbito do grupo de sociedades. A insolvência de uma sociedade controlada não repercute bem no mercado e pode abalar a confiança e o crédito da sociedade controladora. É natural, portanto, que ao surgir a crise econômico-financeira no âmbito do grupo de sociedades, a sociedade-mãe¹ procure solução para superar a crise, seja pelo financiamento da sociedade dependente, seja por outro tipo de arranjo que possa afastar a insolvência. Quando a insolvência se manifesta na sociedade dependente e controlada é sinal de que a crise não foi resolvida pela sociedade controladora e que a insolvência contagiou o grupo de sociedades, incapaz de mobilizar recursos para superá-la. Por isso é que se pode dizer que a insolvência de uma sociedade em relação de grupo é um problema de insolvência no âmbito do grupo de sociedades.

Assim como ocorre com o direito societário, os ordenamentos jurídicos também não foram criados para regular a insolvência no âmbito do grupo de sociedades. A falência ou a recuperação de empresas são ainda cuidadas com a visão voltada para as sociedades autônomas e individuais (monossocietárias).

O fenômeno dos grupos de sociedades passa longe em geral dos regimes de insolvência. E a questão não tem sido objeto de grande atenção pela doutrina, como bem assinala Catarina Serra.² Esta é a maior dificuldade para lidar com a insolvência das sociedades em relação de grupo e da insolvência do próprio grupo, como conjunto de sociedades ou unidade econômica.³

Na doutrina italiana também se aponta para o fato de que o direito da insolvência, ou o direito da crise, continua a ter como ponto de referimento a sociedade autônoma, não pertencente a um grupo, ignorando-se os esquemas societários envolvidos na crise da empresa, não obstante o fato de que, a sociedade, e o grupo de sociedades, se encontram no centro da crise e da insolvência dos últimos anos, especialmente a partir da crise de 2008.

Umberto Tombari ainda salienta outro aspecto importante, e não observado geralmente pelos regimes de insolvência. É que se tem centrado esforços na gestão negocial e não falimentar da crise, deixando-se de olhar para a disciplina societária das sociedades. A reorganização societária, promovida nos negócios de revitalização ou recuperação das sociedades, se configura muitas vezes em um processo negocial de refundação da sociedade, que envolve não só os sócios e os órgãos sociais, mas também os credores e todos os interessados no capital, no crédito e no fornecimento de bens e serviços de um modo geral. Olhando para as experiências europeias, Umberto Tombari afirma que o diálogo entre o direito societário e o direito de crise está ainda num estágio inicial.⁴

A carência de um regime adequado para a insolvência no âmbito do grupo de sociedades, e a falta de discricionariedade dos tribunais para criar soluções próprias para essa realidade, certamente conduzirá a insolvência que se verifica nestes casos a um tratamento que é previsto para as sociedades singulares, separadas e autônomas, fora da relação de grupo, cujos resultados nem sempre serão adequados e aceitáveis.

Essa situação se evidencia e se torna mais aguda quando uma sociedade em relação de grupo desenvolve atividades importantes para a empresa do grupo, ou seja, para a consecução dos interesses empresariais do grupo.

A incapacidade de encontrar solução para vencer a crise econômica-financeira da sociedade de grupo poderá levá-la ao processo de liquidação, alcançando as demais sociedades em relação de grupo que, tratadas igualmente de forma isolada, serão também levadas à liquidação, o que poderá resultar na perda por inteiro de organizações empresariais. Em outras palavras, a falta de um regime adequado de insolvência para a fenomenologia dos grupos de sociedades poderá frustrar seriamente o escopo moderno do direito da insolvência, compreendido em sentido mais amplo, que é o de recuperar a empresa pelo valor que ela representa.

Um regime de insolvência no âmbito de grupo de sociedades deve ter como objetivo ampliar o rígido esquema de irrelevância jurídica do grupo de sociedades e do reconhecimento de um interesse geral, que não é mais da sociedade singular, mas do grupo por inteiro. Com fundamento nesta premissa, Alessandro Di Majo sustenta na doutrina italiana que cresce o consenso internacional pela aplicação de um procedimento único como verdadeiro e próprio consolidamento de patrimônios, como ocorre no direito norte-americano. Forma-se um único patrimônio a respeito do qual concorrem indistintamente todos os credores das diversas sociedades do grupo (substantive consolidation), o que poderá ocorrer se o credor confiava na unidade do centro de interesse do grupo e que, em razão da estrema confusão patrimonial entre as sociedades, a consolidação resulta vantajosa para todos os credores.⁵

Estamos convencidos de que o bom tratamento da insolvência no âmbito do grupo de sociedades deve passar pela consideração de que o grupo de sociedades é uma unidade econômica⁶ para os fins de aplicação dos meios e técnicas de recuperação e liquidação das sociedades. Admitimos a possibilidade de que uma nova definição ou conformação de grupo de sociedades, como uma unidade econômica, pode ser estabelecida exclusivamente para efeito do direito da insolvência. É uma medida que se pode dizer compreendida no direito societário da insolvência.

Se no campo do direito societário a doutrina é muito bem desenvolvida a respeito do grupo de sociedades, na insolvência as coisas não se passam assim. Continuamos a pensar as sociedades como sociedades singulares e continuamos a restringir o reconhecimento do grupo de sociedades (especialmente nos regimes contratuais) com o propósito, que se mostrou fracassado, de atrair os grupos para o regime legal.⁷ Presos a essa ordem de preocupações, encontramos enorme dificuldade em aceitar, para as soluções eficientes no campo da insolvência, a ideia de que as sociedades estão ligadas ou coligadas, regularmente ou não (de fato), e que essa relação entre elas lhes confere uma unidade cujo reconhecimento se torna imprescindível para se alcançar um resultado aceitável na insolvência. Decorre da ideia de unidade econômica no grupo, consequentemente, a ideia de um único processo de recuperação judicial e de um plano unitário para a recuperação do grupo de sociedades.

Há um aspecto interessante para efeito de tratamento do grupo de sociedades na insolvência. É que a maior parte dos regimes não tem uma definição uniforme de grupo e é muito comum encontrar definições diferentes quando o grupo se apresenta em outro setor (trabalhista, fiscal, comercial etc.), o que evidencia a flexibilidade dessa definição e a possibilidade de se adotar uma outra, que não se amolda exatamente, para fins de insolvência, ao direito societário como o conhecemos. É a crise econômico-financeira do grupo de sociedades que impõe olhar para o grupo de forma diferente do direito societário.

Há uma tendência em considerar o grupo de sociedades, para efeito de insolvência, como uma empresa única. É o que se verifica especialmente no direito norte-americano, que lida com a desconsideração da personalidade jurídica e a consolidação substancial com uma visão de unidade do conjunto de sociedades integrantes do grupo.⁸ No Brasil há inúmeras decisões dos tribunais também no sentido de considerar o grupo econômico como uma unidade para certos fins de responsabilidade.

O grupo de sociedades não tem personalidade jurídica ou patrimônio autônomo. Mas entre as sociedades integrantes do grupo, afirma Catarina Serra, existe uma unidade sob o ponto de vista econômico e os interesses subjacentes à recuperação do grupo apontariam no sentido de uma coligação ativa.⁹

Na insolvência de sociedade em relação de grupo, ou na insolvência do próprio grupo, há situações em que a consolidação processual e a consolidação substancial são imperativos de solução adequada e equitativa para todos os envolvidos. A omissão dos regimes a respeito deste tema, ou as suas disposições restritivas (como é o caso do direito brasileiro), não podem ser interpretadas como proibitivas. Ao contrário. Essa omissão abre caminho para uma construção adequada de soluções da crise e da insolvência a partir da experiência casuística, aproveitando-se de certos stardards já consolidados em outros regimes, como é o caso do regime norte-americano, que podem ser desenvolvidos e melhorados na experiência viva dos casos que se apresentam.

Há um outro aspecto substancial na relação de grupo de sociedades que não tem sido levado em consideração no tratamento das questões relacionadas à crise das empresas, e especialmente nos processos de recuperação judicial, que é justamente a característica mais distintiva da relação de grupo, qual seja a existência de uma direção unitária. Evidentemente, não se pode esperar para o superamento da crise do grupo que as decisões não sejam tomadas de forma unitária. Separar as sociedades do grupo ou afastar as sociedades dos seus controladores, e separar igualmente os respectivos planos de recuperação, é medida que contraria a própria existência e a natureza do grupo de sociedades e que se revela disfuncional no tratamento da crise, sem prejuízo da separação das massas patrimoniais societárias. Em outras palavras, não se reproduz na fase de crise ou insolvência a mesma unidade de direção que caracteriza o grupo de sociedades e, muito frequentemente, se nega a possibilidade de o Grupo governar a crise no processo de recuperação, impondo-se soluções separadas para cada uma das sociedades. Impede-se, quase sempre, que a sociedade controladora ou holding possa continuar a exercer o poder de direção que sempre existiu no grupo de sociedades, e quando ela própria se vê envolvida, também se nega a ela a prerrogativa de dirigir outras sociedades do grupo em favor do superamento da crise. Em razão de uma interpretação voltada ao modelo de sociedade singular, se anula a possibilidade de uma solução global da crise para o grupo.

Parece que a nova Lei brasileira também não avançou muito neste ponto quando deixa de prever solução para os planos interferentes ou interdependentes, ou quando admite plano unitário apenas para a hipótese de consolidação substancial, que só pode ocorrer quando autorizada pelo juiz. A questão se apresenta mais sensível quando a sociedade controladora é solvente, ocorrendo nesse caso a dúvida, que a nova Lei não resolveu, sobre a possibilidade da sua participação no processo de recuperação da controlada em crise. A Lei nova ainda deixa dúvida sobre a solução a ser dada em caso de aprovação do plano único ou unitário em relação a uma parte das sociedades do grupo e não aprovação em relação a outra parte das sociedades.

A flexibilidade que se defende para a definição de grupo é também a flexibilidade que se deve dotar a Lei para o tratamento da crise no âmbito dos grupos de sociedades, permitindo-se a solução unitária para o grupo - processo unitário, com o máximo de coordenação compatível com a separação das massas patrimoniais. Também deve ser aberta a possibilidade de levar somente uma das sociedades do grupo ao processo de recuperação, quando essa solução representar medida de maior eficiência e resultado. A lei deveria ser clara a este respeito.

A lei 14.112/2020, que alterou a lei 11.101/2005, passou a reconhecer a fenomenologia plurissocietária, introduzindo-se a Seção IV-B, no sentido de admitir expressamente a consolidação processual e a consolidação substancial dos devedores, "que integrem grupo sob controle societário comum" (art. 69-G), facultando-lhes requerer a recuperação judicial sob consolidação processual. A Lei nova ainda estabeleceu que o juiz poderá, de forma excepcional, autorizar a consolidação substancial, "apenas quando constatar a interconexão e a confusão entre ativos ou passivos dos devedores, de modo que não seja possível identificar a sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou de recursos, cumulativamente com a ocorrência de, no mínimo, 2 (duas) das seguintes hipóteses: I - existência de garantias cruzadas; II - relação de controle ou de dependência; III - identidade total ou parcial do quadro societário; e IV - atuação conjunta no mercado entre os postulantes" (art. 69-J).

O novel diploma legal, não obstante algum reparo que se possa fazer, representa enorme avanço no direito brasileiro em direção a um tratamento adequado do grupo de sociedades na insolvência. Certamente a jurisprudência, que tem construído com boas decisões o Direito da Insolvência e o Direito Societário da Insolvência no Brasil se encarregará de lhe dar a melhor interpretação.¹⁰

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1 Vale fazer o registro da interessante observação de J.M. Coutinho de Abreu: "No direito comparado, sociedade-mãe serve para, genericamente, designar a sociedade dominante do grupo. [Mas não se fala apenas em sociedades-mães. Deparamos também com sociedades-filhas (ou filiais), sociedades irmãs, sociedades netas ... Como se vê, famílias muito curiosas: só há mães, não há pais (chega a falar-se em mais do que uma mãe para a mesma filha, a filial comum), e os descendentes são todos do sexo feminino; a fertilidade das mães chega a ser prodigiosa (com centenas de filhas), e podem coexistir numerosíssimas gerações ... Todavia, atenção: muitíssimas vezes, nestas famílias não reina o amor - as mães são tiranas ...]" (Grupos de sociedades e direito do trabalho. Separata do vol. LXVI do BFD - Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra, 1990, p. 136).

2 Lições de direito da insolvência. Edições Almedina. Coimbra : 2018, p. 370.

3 É oportuno reproduzir o que vem deduzido no item 5 da introdução do Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia - Tercera parte: "Pese a que los grupos de empresas sean hoy una realidad económica que no cabe ignorar, una gran parte del derecho de las sociedades mercantiles y, en particular, su régimen de la insolvencia han sido pensados en función de la empresa individual con personalidad jurídica propia. Pese a esta laguna legal, los jueces y representantes de la insolvencia de muchos países, al enfrentarse a cuestiones que pueden dirimirse mejor por referencia a la empresa comercial única (constituida por un grupo de sociedades) que a la entidad jurídica única, han hallado soluciones más acordes con la realidad económica del mundo empresarial moderno".

4 O jurista italiano se refere especificamente ao regime da lei falimentar italiana e da lei de insolvência alemã (InsO), que quase ignorava a dimensão da empresa e suas estruturas sociais, mesmo depois da reforma de 2012. Olhando para os demais regimes europeus o autor aponta que foram deixados de lado no direito da insolvência, por exemplo, os deveres dos órgãos administrativos e de controle das sociedades em caso de crise da empresa. Sustenta que há uma fratura interna da tutela dos credores sociais, porque o direito societário e o direito falimentar parecem ter fundamentos diferentes. Enquanto o direito societário se mostra estático e atento exclusivamente à consistência patrimonial da sociedade, o direito falimentar se apresenta dinâmico, focalizado na situação financeira da sociedade em crise. Falta, portanto, maior integração entre o direito societário e o direito da insolvência, embora, reconhece o autor, na doutrina tem surgido muitos estudos aproximando e aprofundando este nexo de relação entre duas realidades diferentes. Levanta a hipótese de que a crise financeira da sociedade impõe deveres aos órgãos administrativos, aos sócios e à sociedade controladora, deveres em geral de governo da empresa em situação de crise. Lembra que o financiamento infragrupo na iminência da crise é considerado pelo direito societário em geral como uma anomalia, enquanto para o direito de crise ou da insolvência esse financiamento é uma oportunidade para o saneamento da empresa e, por isso, contempla o financiador com privilégios entre os credores. Um outro exemplo interessante está no Art. 182-sexies da Lei Falimentar italiana, que determina a suspensão da causa de liquidação ou dissolução da sociedade quando se verifica a redução do seu capital abaixo do mínimo legal, deixando-se de aplicar o Art. 2.486 do Codice Civile, o que atenua o dever do administrador ou controlador de conservar a integridade e o valor do patrimônio social. Afirma que neste último caso o capital da sociedade deixa de ser a garantia dos credores, que passa, no processo de concordata ou reestruturação,  a ser dada pelo controle da autoridade judiciária e do comissário sobre as atividades da sociedade. Neste caso Umberto Tombari vê no Art. 182-sexies um verdadeiro princípio societário da crise. São exemplos que apresenta o autor das diferenças importantes entre o direito societário em geral e o direito societário da crise.  Propõe o autor, portanto, um direito societário da crise da empresa como um sistema autônomo, não para regular episódica e emergencialmente a crise global de 2008 ou qualquer outra, mas destinado a superar e a sobreviver essa crise global, e que deve regular a sociedade como organização e atividade na fase patológica da crise (Principi e problemi di "diritto societário dela crisi". Diritto Societario e Crisi D'Impresa, a cura de Umberto Tombari. G.Giappichelli Editore. Torino, 2014, p. 5-33).

5 O jurista italiano anota decisão do Tribunale di Roma (decreto del 7 marzo 2011) que admitiu um único processo de concordata preventiva a respeito de várias empresas de um mesmo grupo, reconhecendo a realidade econômica do grupo de sociedades (se refere a um revival da economia sobre o direito) e a atividade unitária do grupo. Defende, portanto, o superamento da unitariedade e subjetividade que pode assumir as diversas conformações das sociedades para reconhecer a unidade do grupo na insolvência. Por isso anota que se pode falar propriamente de "empresa de grupo" e não de "grupo de empresas". (Alessandro Di Majo.  I gruppi di società - responsabilità e profili concorsuali. Giuffrè Editore : Milano, 2012, p. 66-67 e 75-78).

6 Na doutrina brasileira se encontra importante e alentado estudo de J. Lamartine Corrêa de Oliveira sobre a crise da pessoa jurídica. Identificando na fenomenologia de grupo de sociedades a falta de nítida separação entre o interesse do sócio e o interesse da sociedade, porque o sócio controlador tem domínio total sobre a formação da vontade social, aceita como razoável a ideia de que no grupo de sociedades se pode ver uma pessoa jurídica de segundo grau, que não suprimiria a pessoa jurídica de primeiro grau (a sociedade), o que poderia resolver o problema de imputação à sociedade dominante como sucedâneo da inexistência da personalidade de grupo. Vê nesse caso que a crise de função da personalidade jurídica pode levar a um capítulo da crise do sistema, o que impõe o reconhecimento e qualificação de certas realidades, como é o grupo de sociedades, como sujeitos de direito. O profundo estudo da crise da pessoa jurídica desenvolvido pelo autor cumpriu uma importante etapa no pensamento jurídico brasileiro do direito societário e não se afasta substancialmente da ideia, que vai ganhando força, de que o grupo de sociedades deve ser visto como unidade, especialmente para fins de insolvência (A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo : Saraiva, 1979).

7 Vale lembrar que no direito brasileiro o grupo de sociedades é aquele formado a partir de uma Convenção (art. 265 da lei 6.404/76), ignorando-se a relevância dos grupos de sociedades de fato, que permanecem passivamente na clandestinidade.

8 A propósito desta tendência vale a transcrição do que se encontra no Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia - Tercera parte (itens 38-39): "38. En un país (Nova Zelância), cuyo derecho interno de las sociedades mercantiles se inspira ya en el concepto comercial de la empresa única, está legalmente permitido que el personal directivo de una empresa de un grupo cuyo capital social esté total o parcialmente en manos de la sociedad matriz actúe más en interés de la sociedad matriz que de su propia empresa; en dicho país se han dictado reglas para facilitar la fusión empresarial de los grupos y se han promulgado leyes que autorizan a los tribunales para dictar mandamientos de aportación de fondos y de mancomunación de bienes o consolidación patrimonial. 39. En otro país (Estados Unidos), la normativa aplicable a las sociedades mercantiles se apoya cada vez más en el concepto de la empresa única a fin de evitar que la política legislativa subyacente a ciertas leyes especiales se vea frustrada por un recurso indebido a los grupos de empresas. La jurisprudencia de este país ha respaldado esa tendencia recurriendo al concepto de la empresa única para poder lograr los objetivos en los que se inspira la legislación mercantil en vigor. La jurisprudencia ha aplicado ese concepto al régimen de la insolvencia para declarar impugnables ciertas operaciones internas de un grupo de empresas, para confirmar las garantías internas del grupo y, en unos cuantos casos, para ordenar la consolidación patrimonial. Los tribunales están también facultados para alterar la prelación de los créditos en la liquidación de una empresa del grupo, ya sea asignando a los préstamos internos del grupo, otorgados a la empresa deudora, la prelación de participaciones en su capital social o ya sea subordinando el cobro de esos préstamos al de los créditos de los acreedores externos de la empresa" (versão original em espanhol que pode ser acessada em aqui.

9 Lições de direito da insolvência..., p. 370-375.

10 Desenvolvi um pouco mais esse tema em "O grupo de sociedades e a insolvência - uma abordagem comparativa em face da lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020" (Direito Empresarial Aplicado. Coord. Fernando Antonio Maia da Cunha e Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto. São Paulo : Quartier Latin, 2021.).