quinta-feira, 11 de agosto de 2022

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Perspectivas do Direito Penal

Direito Penal com enfoque na abordagem multidisciplinar com outras áreas.

Leonardo Magalhães Avelar
sexta-feira, 29 de maio de 2020

A pandemia aumentará a criminalidade?

Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Taisa Carneiro Mariano A crise econômica decorrente da pandemia do coronavírus é uma preocupação global que tem sido pauta dos governos de todos os países. Os desdobramentos socioeconômicos mais esperados dessa crise são o aumento da taxa de desemprego, diminuição da renda, quedas de produção, arrecadação e investimentos. Questão pouco explorada, no entanto, são os efeitos que o período de recessão econômica pode acarretar no aumento da ocorrência dos crimes, especialmente os patrimoniais, evidenciando que políticas públicas na economia podem ser imprescindíveis para minimizar impactos significativos na criminalidade. As consequências da adoção de medidas de combate e prevenção ao vírus - como o isolamento social - são severas para as atividades econômicas e fomentam debates sobre a implementação de políticas para mitigação dos resultados negativos do Covid-19 para a economia. Nesse sentido, os países têm implementado diversas ações monetárias e fiscais para preservar a liquidez de seus agentes econômicos e garantir o bem estar da população. Os Estados Unidos da América anunciaram pacote de estímulo econômico com pagamento de auxílio financeiro aos cidadãos, apoio seletivo para companhias aéreas e medidas tributárias para empresas de pequeno porte. A União Europeia, por sua vez, liberou compromissos fiscais de seus membros e disponibilizou, por meio do Banco de Investimentos Europeu, linhas de capital de giro. No mesmo sentido, Alemanha, França e Espanha anunciaram programas com incremento de valores que atingem porcentagem alta do seu PIB1. Em geral, as principais economias do mundo estão adotando medidas para repor renda de seus trabalhadores informais e empregados vulneráveis, garantir serviços públicos básicos, conceder isenções e flexibilizar as regras e condições de pagamentos de compromissos fiscais e ampliação dos recursos aplicados na economia. Essas medidas, de cunho, aparentemente, apenas econômico, podem ter um reflexo positivo nas taxas de criminalidade dos países. No Brasil, não fosse suficiente o Governo Federal ironizar a pandemia e estar na contramão das orientações da Organização Mundial da Saúde (OMS) com a defesa do fim do isolamento social, a demora na adoção de medidas econômicas reforça as ações irresponsáveis do Presidente da República e cedem espaço para providências descoordenadas entre os entes federativos.   Embora diversas medidas passíveis de críticas tenham sido anunciadas, nos últimos dias, como o auxílio emergencial, diferimento de impostos, autorização de cortes de salários e jornadas de trabalho, pode ser constatada uma fragilidade na resposta brasileira que causa preocupação não só aos economistas, mas também ao demais setores da sociedade, atingindo tema bastante sensível para a população: a segurança pública. A relação entre criminalidade urbana e transformações econômico-sociais não é assunto recente e inovador. As obras de Platão e Aristóteles já associavam a miséria como fator determinante para ocorrência de crimes, evidenciando que as crises econômicas seriam causa para aumento da criminalidade. Para além de uma tentativa simplista de explicar o crime pelo puro determinismo economicista e sem esquecer que sejam quais forem os fatores de modificação dos níveis de criminalidade não se pode desconsiderar que as estatísticas são um reflexo do controle de dados exercido pelas autoridades de cada local, verifica-se que em tempos de crise há um aumento significativo dos delitos patrimoniais. É evidente que a correlação entre criminalidade e crise econômica é tema complexo muito questionado nas ciências criminais, seja pelos inúmeros fatores que podem influenciar nos dados, seja pelas variáveis de cada país, que fazem com que não seja possível ignorar as diferenças culturais e sociais de cada localidade. Não há, desse modo, como se falar no desenvolvimento de uma teoria criminológica transcultural2. Ainda que a análise de criminologia comparada apresente dificuldades e limites, posto que o momento político, social, cultural e econômico não é o mesmo, observar os padrões pode auxiliar na compreensão do problema num espaço físico ou temporal diferente3. Nesse sentido, pela análise das estatísticas de certos tipos de criminalidade em determinadas transformações econômicas podem ser antevistas tendências que conduzem a resultados suscetíveis de embasarem medidas político-criminais. Nesse sentido, em análise dos dados do Estado de São Paulo em 2009, verifica-se que houve um aumento das estatísticas relacionadas à criminalidade em comparação com o mesmo período em 2008. Segundo dados divulgados pela Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, após mais de sete anos consecutivos de diminuição da consecução de crimes no Estado, houve um aumento de ocorrências em dez modalidades de delito4. No mesmo sentido, ocorreu um incremento significativo em ilícitos contra o patrimônio, como latrocínios e roubos de veículos. O sociólogo Túlio Khan da Coordenadoria de Análise e Planejamento da Secretaria de Segurança Pública, afirmou, na época, que, embora esse não seja o único fator, os dados negativos podem ser explicados pela crise econômica que assolou o mundo em 2008 e aumentou exponencialmente o número de desempregados. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a taxa de elevação do número de pessoas desocupadas entre 2008 e 2009 foi a maior desde 2001.   De acordo com o especialista, cada percentual a mais na taxa de desemprego equivaleu a cinco mil roubos a mais registrados no Estado5. Dessa forma, embora a crise econômica não possa ser considerada de forma isolada, os dados relativos a 2009 evidenciam a correlação da crise econômico-social e ocorrência dos delitos, como já ressaltado por pesquisadores da área6. Por sua vez, o sociólogo Julio Jacobo Waiselfisz, coordenador de diversos estudos sobre Segurança Pública da Faculdade Latino Americana de Ciências Sociais, afirma que, no Brasil, o raciocínio inverso, ou seja, que o crescimento econômico implicaria em queda dos índices de criminalidade, não é verdadeiro devido ao movimento de expansão econômica segregador que ocorre no país, sem diminuição concreta do nível de desigualdade7. Outro reflexo da crise econômica é a diminuição de investimentos na infraestrutura policial. Nesse sentido, estudo realizado em Minas Gerais, destaca o impacto que a crise econômica de 1990 teve na segurança pública em decorrência da carência crônica de equipamentos básicos na Polícia Civil mineira e cortes de orçamentos e investimentos, fazendo com que a taxa de criminalidade subisse em um ritmo intenso naquela década8. Os impactos do aumento da criminalidade também são observados em casos de emergência de saúde pública. Nesse sentido, Cláudio Bertolli Filho, em seu livro intitulado "A gripe espanhola em São Paulo, 1918: epidemia e sociedade, relata, a partir da realidade socioeconômica e cultural da sociedade paulista da época, um aumento da criminalidade nesse período"9. Ultrapassando as experiências brasileiras, em estudo elaborado pelo United Nations Office On Drugs and Crime (UNDOC) sobre os possíveis efeitos do impacto da crise econômica que assolou o mundo em 2008 na criminalidade, conclui-se que, em tempos de crise, fatores econômicos desempenham um papel importante na evolução das tendências de crimes. Dos onze países que sofreram recessão econômica nesse período, dentre eles o Brasil, em sete foi possível observar um pico de ocorrência de delitos durante a crise, sendo que o roubo foi o mais recorrente, seguido de furto de veículos e homicídios10. No estudo referido é destacado que, embora o aumento de homicídios tenha menor incidência, é possível constatar que em países em que a taxa de violência é mais alta, como Brasil, El Salvador e Jamaica analisados no relatório, há um aumento do crime contra a vida possivelmente associado aos perfis de organizações criminosas existentes nessas nações que são mais suscetíveis aos impactos econômicos. Embora seja relevante observar os padrões adotados em outras crises econômicas, o cenário atual de pandemia causado pelo coronavírus extrapola a mera retração nas atividades econômicas e apresenta particularidades importantes, como o isolamento social e fechamento de fronteiras, que podem influenciar de forma significativa nas tendências de delitos que serão praticados. Nesse sentido, não obstante a crise seja incipiente e ainda não haja dados estatísticos significativos, as autoridades de diversos países relataram diminuição na prática de ilícitos envolvendo tráfico de entorpecentes e delitos transfronteiriços durante o isolamento social, bem como um aumento dos crimes econômicos perpetrados pela internet, como estelionatos envolvendo cartões de crédito, venda de produtos falsificados relacionados à prevenção do coronavírus e fraudes relacionadas a realização de testes fraudulentos da doença. Nos Estados Unidos, o chefe da Seção de Crimes Financeiros do FBI11 destacou que as organizações criminosas estão se aproveitando da vulnerabilidade emocional da população para criar novos esquemas fraudulentos com o objetivo de obter vantagem econômica indevida, se passando por membros do governo, por meio de solicitação de dinheiro para testes, remédios e desenvolvimento de vacinas para o COVID-19. No mesmo sentido, a Europol12 divulgou recentemente relatório alertando a população para o aumento dos crimes cibernéticos durante a pandemia, uma vez que o número de potenciais vítimas em casa utilizando internet cresceu exponencialmente. Conforme ressaltado, a atividade criminal na internet tem capacidade de se adaptar rapidamente às novas circunstâncias e se aproveitar da ansiedade e do medo da população. Referido relatório destaca ainda um aumento dos casos envolvendo produção e distribuição de material relacionado a exploração sexual infantil pela internet. Em mais de três anos, essa é a terceira vez que foi constatado um aumento mensal do número de denúncias realizadas para as autoridades públicas sobre esse tipo de crime. No Brasil, embora ainda não existam dados oficiais divulgados, espera-se que o crime organizado também seja impactado pela crise causada pelo coronavírus. Assim como relatado por outros países, os reflexos de dificuldades logística de distribuição aliado ao confinamento podem diminuir significativamente o tráfico de drogas durante a pandemia, fazendo com que os integrantes da organização criminosa se adaptem e busquem novas formas de capitalização. Dessa forma, pela análise das estatísticas brasileiras e internacionais, é possível concluir que, em que pese a crise econômica não possa ser considerada como fator isolado, devendo-se levar em conta outras variáveis socioculturais, há potencial para resultar em aumento da criminalidade. No cenário atual de emergência de saúde pública, os impactos na economia vêm acompanhado de novas regras sociais o que pode não só levar a um incremento das práticas delitivas, como também a uma mudança de tendência nos crimes praticados pelas organizações criminosas que certamente serão afetadas pela retração econômica. Nesse sentido, as Autoridades Públicas não podem olvidar os reflexos que a crise sanitária pode desencadear nos demais âmbitos sociais da nação, em especial no aumento da criminalidade. Fundamental que o Brasil, à luz das principais economias mundiais, inclusive para proteger a segurança pública nacional, adote medidas fiscais, monetárias e políticas para enfrentamento da crise econômica causada pelo Covid-19. __________ 1 Cf. Levantamento do Observatório de Política Fiscal. Disponível aqui. 2 D. CHANG, The study of criminology. A cross Cultural Approch in criminology. A cross-Cultural Perspective, Nova Deli, Vikas Publishing House, 1976, p. 10. 3 DIAS, Jorge de Figueiredo e RODRIGUES, Anabela Miranda. Crise Econômica e Criminalidade. p.56 4 Conforme dados disponíveis aqui e aqui. 5 Disponível aqui. 6 PEZZIN, Liliana E.; MACEDO, Roberto Bras Matos. Criminalidade urbana e crise econômica: o caso de São Paulo. 1986.Universidade de São Paulo, São Paulo, 1986. 7 Disponível aqui. 8 CRUZ, Marcos Vinícius Gonçalves et. al. Ascenção e Queda da Criminalidade em Belo Horizonte: algumas hipóteses e comparações. EnANPAD. Rio de Janeiro. 2010. p. 03. 9 BERTOLLI Filho, C. A gripe espanhola em São Paulo, 1918: epidemia e sociedade. São Paulo: Paz e Terra, 2003 in HENRIQUES, Alen Batista. "A influenza hespanhola" em Cataguases, Minas Gerais". Núcleo de Estudos de Saúde Coletiva, v. XIV, n.4, out. dez. 2006. 10 Disponível aqui. 11 Disponível aqui. 12 Disponível aqui.
Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Pedro Henrique Carrete Sanchez O Pacote Anticrime (Lei federal 13.964/19) visa implementar uma série de mudanças na aplicação do Direito Penal e Execuções Criminais na legislação brasileira. Não é apenas uma mudança na mentalidade sobre a forma de abordagem da problemática da violência no país, mas também uma modificação prática que visa alterar uma série de dispositivos elencados no Código de Processo Penal, levando a que uns sejam favoráveis ao projeto; e outros, contrários, sendo um dos argumentos o aumento do fetichismo punitivista já existente no país. Dentre as várias alterações propostas, salta aos olhos aquelas referentes ao Acordo de Não Persecução Penal, incluído pela Lei Anticrime sob a forma do artigo 28-A no Código de Processo Penal, o qual delimita que "não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime."1 A inclusão do dispositivo no Código de Processo Penal amplia imensamente as possibilidades que já existem para realização de acordo - tanto aquelas do artigo 4° da lei federal 12.850/13, que prevê a possibilidade de o acusado realizar acordo com as autoridades; quanto à própria colaboração premiada. Nesse sentido, desprende-se uma série de incisos que definem as condições que permitem a celebração do Acordo de Não Persecução, tendo como exemplo: (i) a reparação do dano; (ii) a renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público; e (iii) a prestação de serviços à comunidade. Também se destaca o parágrafo segundo do artigo 28-A, segundo o qual, em algumas hipóteses, o acordo não pode ser celebrado, como em situação de cabimento da Transação Penal, se o investigado for reincidente, ou se ocorrer crime no âmbito de violência doméstica ou familiar. Paralelamente, a Lei Federal 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (JECRIM), expressa em seu artigo 2° que, sempre que possível, o processo será orientado pela Transação Penal, o que livra o suposto infrator de ter como pena a privação de liberdade.2 É o que também dispõe o artigo 76, caput, da mesma Lei, que especifica que, não sendo caso de arquivamento, "o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta". Ou seja, resta afastada qualquer hipótese de restrição de liberdade. Inclusive, uma vantagem da Transação Penal seria que "há uma punição, mas sem as consequências secundárias que a condenação criminal acarreta"3, sendo, dessa forma, uma via alternativa ao curso normalmente acatado em um procedimento criminal. Nessa linha, assim como o Acordo de Não Persecução Penal incluído pela Lei Federal 13.964/19, o procedimento no JECRIM tem por objetivo que o suposto praticante de atividade ilícita se livre de persecução penal, sob a justificativa de desburocratizar o aparato estatal. No entanto, restou claro que o novo dispositivo incluído pelo Pacote Anticrime quanto ao Acordo de Não Persecução Penal buscou, diferentemente da Transação Penal prevista no JECRIM, ampliar as possibilidades de o investigado realizar acordo com o Ministério Público antes do oferecimento da denúncia. Dessa maneira, e didaticamente, desprendem-se algumas semelhanças entre os institutos: (i) via alternativa ao procedimento criminal convencional; (ii) possibilidade de não aplicação de pena de privação de liberdade; e (iii) delimitação de possibilidade de oferecimento para crimes a partir de certo patamar mínimo de pena. As diferenças entre eles, por outro lado, passam principalmente por um número maior de possibilidades do investigado realizar o Acordo de Não Persecução Penal com as autoridades, em especial com o Ministério Público, podendo-se citar: (i) a necessidade que o investigado confesse, quanto ao Acordo de Não Persecução; (ii) também em relação a este acordo, a necessidade de reparar o dano ou restituir a vítima; e (iii) novamente ao acordo, a renúncia de bens e direitos. Agora, ao se refletir sobre a Colaboração Premiada, instituto que tomou contornos mais lúcidos a partir da Lei Federal 12.850/134 e que também sofreu alterações com o Pacote Anticrime, em seu artigo 4°, caput, depreende-se que o investigado poderá realizar o acordo com as autoridades nos crimes que envolvem organização criminosa; muito embora ainda se discuta se ela é possível em outras circunstâncias. É de se reparar, dessa forma, que as semelhanças com o Acordo de Não Persecução Penal passam principalmente por (i) serem vias alternativas ao procedimento criminal tradicional; e (ii) contarem com a proposição do acordo pelo Ministério Público. Entretanto, também é verdade que na Colaboração Premiada, diferentemente do Acordo de Não Persecução Penal, (i) a pena de privação de liberdade pode continuar existindo, mas com patamar reduzido; (ii) deverá ser levado em consideração, em qualquer caso, a personalidade do colaborador; e (iii) deve existir uma contribuição efetiva para a persecução penal de outros envolvidos. De tudo o que foi exposto, resta claro que o acordo de não persecução penal revela-se como mais uma das medidas do polêmico pacote anticrime, buscando conferir maior celeridade ao procedimento penal e permitir a substituição de pena de privação de liberdade à restrição de direitos. No entanto, também é verdade que, ao ampliar as possibilidades de justiça penal negociada, uma vez que a pena mínima a ensejar o acordo é inferior a quatro anos, deve-se atentar para que esta nova modalidade não caia em banalidade. O que inclusive, poderia custar a sua própria credibilidade. Logo, se por um lado o novo funcionamento social e, por consequência, das instituições, exige uma resposta rápida do Direito Criminal, por outro, deve-se atentar para que novas modalidades de acordo não caiam no bojo de medidas que nada acrescentam à persecução penal. ____________________ 1 BRASIL. Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 05 fev 2020. 2 BRASIL. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 05 fev 2020. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 553 4 BRASIL. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Disponível em: clique aqui.
Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Taísa Carneiro Mariano O Superior Tribunal de Justiça tem aplicado, de forma recente e inovadora, o princípio do in dubio pro natura para solução de conflitos e interpretação de normas ambientais, no processo civil. A aplicação é considerada uma exceção à regra hermenêutica de que as normas limitadoras de direito devam ter interpretação estrita. O adágio tem como base o princípio da precaução, proposto na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, em que foi definido como garantia contra riscos potenciais que ainda não possam ser identificados. Nessa toada, o in dubio pro natura é utilizado em interpretação conjunta com o dispositivo legal do ônus dinâmico da prova (artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor), sendo aplicado aos casos envolvendo interesses coletivos, como ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, conforme artigo 21, da lei Federal 7.347/1985. A contraversão das regras de administração da licitude e causalidade da conduta se justifica, na construção jurisprudencial do STJ, pela natureza indisponível e pelo interesse intergeracional coletivo do bem jurídico tutelado - o meio ambiente (REsp 883.656). Tal entendimento tem como consequência direta a inversão do ônus da prova em casos envolvendo riscos ambientais, cabendo ao proponente da atividade abstratamente lesiva demonstrar a inofensividade das suas ações. Na mesma linha argumentativa, o STJ admite, inclusive, a fixação de danos morais coletivos em ações civis públicas que versam sobre danos potencialmente lesivos ao meio ambiente (Resp 1.367.923). Nesse contexto, a consolidação da aplicação do preceito in dubio pro natura no âmbito das ações cíveis ambientais sob a justificativa do dever geral de proteção da saúde humana e meio ambiente é temerária, na medida em que pode ser vista como primeira etapa para transmudar o adágio, sob viés duvidoso, para a seara criminal. Nesse sentido, é possível antever, considerando o anseio punitivista social traduzido na regulação de temas variados pelo direito penal, tal qual ocorreu com a responsabilização criminal da pessoa jurídica nos delitos ambientais, que há risco de migração da mesma lógica para o processo penal. A denominada sociedade de risco gera a demanda de instrumentos de controle sobre desenvolvimento industrial, o que resulta na adoção progressiva de tendência de expansão do direito penal para crimes de perigo abstrato com aplicação de conceitos amplos, como o próprio bem jurídico meio ambiente, concepção de laboriosa delimitação que dificulta a identificação do momento da lesão e do nexo de causalidade. O exercício do direito de defesa nos crimes ambientais, que já é afetado pela fluidez e generalização dos conceitos decorrentes dos delitos que não exigem lesão concreta ao bem jurídico, pode ser ainda mais atingido caso o princípio in dubio pro natura seja aplicado ao processo penal. Isso porque, nessa hipótese, a defesa deverá encarar o hercúleo trabalho de destituir presunções legalmente estabelecidas, dificultando ainda mais a delimitação das imputações dirigidas aos acusados. Nessa linha, antevendo os riscos, importante destacar que, na esfera penal, a aplicação do axioma in dubio pro natura poderia configurar verdadeiro absurdo atingindo os mais elementares preceitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal ao comprometer o sistema probatório do sistema acusatório, pois desincumbe a acusação de suportar o ônus de demonstração da ilicitude do fato imputado. Desse modo, na ausência de provas sobre a efetiva e comprovada lesividade da conduta do agente, determinar a responsabilização penal do acusado, sob o pretexto de proteção judicial ao meio ambiente, viola a presunção de inocência e as regras infraconstitucionais basilares do processo penal. Além dos evidentes reflexos jurídicos que eventual aplicação do adágio analisado ao âmbito penal acarreta, importante destacar que a construção teórica dogmática do ônus dinâmico da prova nos casos envolvendo meio ambiente, feita mediante atuação proativa do judiciário e utilizando-se do subterfúgio de salvaguarda dos interesses da humanidade e das gerações futuras, pode ser um entrave ao crescimento econômico nacional e investimentos estrangeiros. Isso porque, a ausência de segurança jurídica na aplicação das normas penais e a possibilidade de responsabilização criminal, inclusive da pessoa jurídica, mesmo diante da ausência de provas, é fato apto a desestimular o investimento financeiro em diversos segmentos industriais, agrícolas e de infraestrutura que possuem maior exposição ambiental. Não se despreza a essencialidade e relevância da preocupação com o meio ambiente, nem mesmo a necessidade de proteção, inclusive penal, pelo poder público e pela coletividade, de bem fundamental à existência humana. No entanto, o que, em caráter apriorístico, pode parecer um grande avanço na proteção judicial ambiental, na verdade, será uma forma transversa de violação às garantias individuais e desestímulo econômico futuro, quando aplicado para fundamentar a responsabilização penal ambiental.
sexta-feira, 29 de novembro de 2019

A figura do whistleblower no Direito Penal

Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Pedro Henrique Carrete Sanchez O termo whistleblowing surgiu com a prática de policiais ingleses que, no século XIX, soavam seus apitos a outros oficiais ou ao público no momento do cometimento de um crime. Após quase dois séculos, criminalistas buscam entender seu funcionamento nos diversos sistemas de Direito Penal no mundo. Tradicionalmente, o whistleblowing exige a presença da figura do "informante do bem", intimamente ligada àquele que delata uma irregularidade apurada no âmbito de crimes que, em geral, são empresariais e contam com a participação de um grupo de indivíduos. Os ilícitos podem ser atos de corrupção, fraudes públicas, atos que coloquem em risco a saúde pública ou o direito dos consumidores, entre outros. Na Europa, o sistema do whistleblowing existe há vários anos, uma vez que os denunciantes possuem papel crucial em tornar públicas informações de atos ilícitos. O "informante", nessa linha, relata ao jornalista algum fato que tenha descoberto, tornando-o público. Sendo assim, o Parlamento Europeu se preocupa não apenas em preservar a confidencialidade da fonte, mas também a integralidade do denunciante contra atos de retaliação, caso a sua identidade seja exposta1. Foi nesse sentido que a ministra da Justiça da Finlândia, Anna-Maja Henriksson, manifestou-se: "A UE está comprometida em ter um bom funcionamento do sistema democrático baseado na lei. Isto inclui em promover um alto nível de proteção na União para aqueles 'whistleblowers' que têm a coragem de se pronunciar. Ninguém deve arriscar a sua reputação ou emprego por expor comportamentos ilícitos."2 No mais, a resolução 2170, de 2017, da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, trouxe novas medidas com o intuito de "promover a integridade na governação para combater a corrupção política". Dente elas, ressalta-se a melhoria de sistemas de proteção do "informante"3 contra atos de retaliação, de forma a minimizar atos corruptivos de empresas e preservar a integralidade do denunciante. No Brasil, a figura do whistleblower engatinha e ainda não tem ligação efetiva com o combate à corrupção, uma vez que não é regulamentada. No entanto, é verdade que as empresas estão investindo no Compliance como forma de evitar adversidades, e a partir daí o "informante do bem" possui maior relevância. Isso porque a empresa pode obter eventuais descontos em penalidades aplicadas caso demonstre que possui programas voltados a mecanismos de denúncia e corrupção dentro de sua própria estrutura organizacional4. Desse modo, o whistleblowing permite a possibilidade de empresas estarem em conformidade com leis e regulamentos. Christopher Spoth, Diretor de Risco e Assessoria Financeira da empresa norte-americana Deloitte, aponta que "apoio das iniciativas dos whistleblowers está sendo reconhecido como um elemento-chave para um programa realmente efetivo de compliance empresarial".5 Não é à toa, nesse sentido, que novas investidas legislativas tenham sido feitas no nosso país para regulamentar a ainda tão incipiente figura do whistleblower, tomando como premissa estruturas consolidadas nos sistemas europeu e norte-americano. A despeito de sua não regulamentação, algumas bases podem ser encontradas em convenções das quais o Brasil é signatário e cujos textos foram ratificados internamente, como a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (artigos 8°, § 4°, 13 e 33) e a Convenção Interamericana Contra a Corrupção (art. 3°, § 1°), que tratam principalmente de medidas tomadas pelos Estados para facilitar que funcionários denunciem atos de corrupção a autoridades competentes.6 No âmbito interno, analogamente, há a lei federal 12.846/13 (lei anticorrupção) que, em seu artigo 7°, inciso VIII, dá ênfase a canais de denúncia dentro da estrutura empresarial.7 Devido à falta de regulamentação da figura do whistleblower, a Câmara dos Deputados, em um primeiro momento, buscou institucionalizar o recebimento de recompensa pelos denunciantes correspondente a 10% do valor apreendido, com o Projeto de lei 1.701/11, atualmente em trâmite no Senado Federal. O PL 882/19, que compõe o polêmico pacote anticrime do ministro da Justiça Sergio Moro, avançou ao propor a alteração da lei federal 13.608/18, que trata sobre canais de recebimento de denúncias, para nela introduzir o artigo 4°-A, prevendo a figura do "informante do bem". O PL buscou inspiração em uma nova diretiva aprovada pelo Parlamento Europeu em 16 de abril de 2019 que, além de proteger a integridade da figura do denunciante, como já citado, buscou aumentar medidas de combate à corrupção nas esferas pública e privada. Ocorre que, apesar dos esforços do Poder Executivo em extinguir a corrupção no país, o projeto de regulamentação do "informante do bem" foge do escopo que se pretende atingir, criando-se, assim, um verdadeiro "whistleblower à brasileira". A proposta do artigo 4-A restringe o whistleblowing apenas para crimes contra a Administração Pública, ilícitos administrativos e atos lesivos ao interesse público, uma vez que os órgãos de ouvidoria para recebimento de denúncias não seriam exigidos em empresas privadas, ONGs, ou mesmo na sociedade civil. Dessa forma, corrupção privada, ilícitos e fraudes civis ficariam de fora do âmbito do denunciante, criando uma situação em que certos crimes seriam mais fiscalizados do que outros. Ainda, de forma contraditória ao que ocorre no mundo, ao se permitir que "qualquer pessoa" seja enquadrada como denunciante, aqueles que possuem obrigação legal de investigação, como policiais, seriam beneficiados por informações recebidas em função de seus cargos, o que poderia criar um mercado paralelo de informação. Outra dúvida reside na proposta de redação do artigo 4-B, § 2°, que dispõe que "ninguém poderá ser condenado apenas com base no depoimento prestado pelo informante, quando mantida em sigilo a sua identidade". A princípio, o dispositivo parece ir ao encontro da Constituição Federal. E se a identidade for revelada, poderá haver condenação tão somente com base no depoimento do whistleblower? Ou, ainda que tenha natureza jurídica distinta, seria possível aplicar o entendimento dos Tribunais Superiores sobre a impossibilidade de condenação baseada exclusivamente em depoimentos oriundos de colaboração premiada? O que não deixa dúvidas é que o whistleblowing aparece como uma alternativa às empresas do mundo todo ao combate preventivo da corrupção. O desenvolvimento de canais de denúncias internas nas empresas, incentivo e proteção a informantes e aprimoramento do sistema de Compliance, à primeira vista, parecem ser ferramentas extremamente eficazes. Entretanto, cautelas devem ser tomadas para que a legislação seja produzida de forma a impedir que o whistleblower se torne apenas mais uma figura jurídica para alimentação do fetichismo punitivista da sociedade brasileira. ______________ 1 Disponível em: clique aqui. 2 Disponível em: clique aqui. 3 Recomendação 2073 de 2015, da APCE. 4 Disponível em clique aqui. 5 Disponível em clique aqui. 6 Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, art. 8 § 4°. 7 BRASIL. Lei n° 12.846, de 1° de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.
sexta-feira, 1 de novembro de 2019

Lavagem de dinheiro no mercado de arte

Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar, Alexys Campos Lazarou e Bruno de Castro Navarro A operação Galeria investiga a compra e venda de obras de arte para a lavagem de recursos provenientes de propina. Foi noticiado que diversas obras de renomados artistas brasileiros foram adquiridas e revendidas a outras galerias por quantias que alcançavam uma valorização de 1.788%. Como esperado, as quantias apuradas levantaram forte suspeita da prática de ilícitos, trazendo novamente para debate o controle do mercado de arte como meio de combater a lavagem de dinheiro realizada com obras de arte. Ocorre que o tema não é novidade no mundo jurídico. Entre uma e outra experiência, vemos uma insistência na reprodução de erros conceituais sobre o funcionamento do mercado de arte. Em meio a tantas suposições mal colocadas, a imagem ainda alimentada é a de um meio fértil para a prática de ilícitos, devendo nossos legisladores atuarem duramente para a sua regulação. Contudo, o mercado de arte possui características específicas, cuja intervenção penal desmesurada tende a engessar o setor e expor negociadores e colecionadores a riscos extremos, se não injustos. Diante de tamanhas preocupações, algumas ponderações são indispensáveis tanto para as autoridades, quanto para aqueles envolvidos no mercado. Sobre o verdadeiro "Estado da Arte" O primeiro grande estigma colocado na compra e venda de arte vem dos altos valores envolvidos, senão dos critérios aparentemente subjetivos de valorização de uma obra. Tal estranhamento é justificável. Obras de arte, no geral, não estão ligadas a uma destinação utilitarista e podem causar estranheza pelo seu processo de formação de valor. Contudo, há diversos filtros de sentido mais objetivo que garantem uma previsibilidade nesse processo. Conhecer estes parâmetros, ainda que sinteticamente, evita o juízo de que toda venda de arte oculta um crime. Dentre os parâmetros mais estáveis daquilo denominado mercado primário de arte estão a durabilidade da obra, sua dimensão física e a quantidade de reproduções que aquela mesma obra possui; em uma lógica de oferta e demanda. Quando passamos para o mercado secundário de arte - quando a obra é vendida para terceiros (colecionadores privados ou galerias, no geral) - a subjetividade na formação de valor tende a ser maior. Entretanto, mesmo nesses casos, ainda há filtros de objetividade que dão alguma previsibilidade e tendem a afastar suspeitas de fraude. Tradicionalmente, esse mercado é reservado às obras de artistas já falecidos, cujas produções não foram adquiridas pelos museus e grandes galerias1. Outro ponto pertinente para entender as largas oscilações de preço decorrem da lógica aplicada aos grandes leilões; que dominam a maior parte do mercado de arte. Os colecionadores do meio normalmente não se desfazem de seus acervos, sendo mais comum que as peças uma vez adquiridas retornem ao mercado nas raras oportunidades em que os custos de manutenção passam a ser insuportáveis, ou ainda de falecimento dos proprietários da coleção2. Por essa razão, toda oportunidade de leilão envolvendo artistas mais renomados3 é tomada como uma chance única, fazendo com que os participantes deem os lances mais altos possíveis; razão essencial da extrema valorização de obras. Também pelo risco de fraude, os especialistas em arte são ainda mais rigorosos em avaliar as obras que alcançam esses leilões. Dentre os elementos de maior objetividade, que permitem alguma previsão na formação de preço da obra, é minuciosamente estudada a condição atual das obras, bem como a sua certificação de autenticidade e provenance4, além dos fatores distintivos de qualidade já até aqui elencados. Com tamanhas particularidades, o real espaço para o deliberado cometimento de fraudes ou ocultação de patrimônio acaba reservado ao mercado privado, nas negociações realizadas longe das grandes galerias e casas de leilão, cuja natural oclusão permite movimentações suspeitas tanto quanto ocorreria em qualquer outro mercado, com qualquer outro contexto. Cumpre notar, ainda, que o mundo da arte é cada vez mais globalizado, que transpõe as fronteiras nacionais de forma que a comercialização entre particulares pode passar ao largo das fiscalizações locais, mais uma razão para preocupar aqueles que se dedicam ao ofício de forma legal. Até aqui, tais conclusões bastam para identificar que o real espaço para prática de irregularidades é muito mais reduzido do que o ideário popular - nesse sentido também o rigor legislativo - costuma propagar. No entanto, há sensível risco para a lavagem de ativos, sem que, com isso, deva todo mercado carregar ônus qualquer além daquele já vigente; ilustrado nas obrigações devidamente tratadas a seguir. Regulação do mercado e responsabilidade penal Com base nesse cenário delineado, players de todo o mundo buscam equalizar os interesses daqueles que compram e vendem arte com o das autoridades que desejam a todo custo regulamentar o mercado, às vezes sob pena de engessá-lo. Destaca-se de início a Responsible Art Market ("RAM"), iniciativa privada na Suíça de criar uma organização sem fins lucrativos que promove diretrizes de compliance para o mercado de arte. A RAM aponta5 três principais orientações a seu público-alvo no que tange às transações comerciais de obras de arte: (i) conhecer o cliente, com conferência de seus dados pessoais, nacionalidade e comprovante de endereço; (ii) conhecer a obra propriamente dita, com seu histórico de proprietários e autenticidade; e (iii) realizar a due diligence da transação, com verificação de preços, modalidade de pagamento e uso de intermediários suspeitos. Assim, evidente que para o marchand de boa-fé, que constitui a maior fatia do mercado, tais guidelines são em boa medida suficientes para prevenção de ilícitos. No entanto, para coibir práticas criminosas reiteradas, os Estados também devem estabelecer mecanismos legais para punir condutas indevidas e regular este mercado tão peculiar. O Brasil adota desde a década de 90 uma série de procedimentos para prevenir lavagem de dinheiro por meio de obras de arte. A Lei Federal nº 9.613/98, voltada especificamente a este tipo de crime, define obrigações de (i) manter registros de operações comerciais, (ii) comunicar tais transações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e (iii) prevê sanções ao seu descumprimento. No mesmo sentido, o Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) dispôs com mais detalhes sobre este tema de sua expertise, detalhando as obrigações das pessoas físicas e jurídicas que comercializam obras de arte e antiguidades. Na portaria 369/2016, fica estabelecida a obrigatoriedade de registro das pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Nacional de Negociantes de Obras de Arte e Antiguidades (CNART), bem como a necessidade de manter, em arquivo próprio, registro das transações com valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com dados de ampla gama de pessoas envolvidas direta e indiretamente, por um período de cinco anos da conclusão da operação (Art. 10). Quanto ao dever de reportar ao COAF, a portaria estabelece que devem ser comunicadas em até 24 (vinte e quatro) horas, qualquer operação de valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em espécie, ou demais transações que sinalizem indícios de ocorrência de crimes de lavagem de dinheiro (Arts. 6º e 7º), como repetidas operações de valor próximo ao limite estabelecido, elevadas quantias de "pessoas sem tradição no mercado" (Art. 7º, III), além de uma série de outros exemplos. Visando dar efetividade às obrigações administrativas, o IPHAN publicou a Portaria nº 80/2017 que regula as multas aplicadas àqueles que descumprem os deveres de cadastro no CNART e de reporte ao COAF das operações realizadas. Igualmente, estabelece os trâmites para aplicação das sanções, as quais variam de R$ 2.000,00 a R$ 10.000,00, além de multa de 50% sobre o valor dos objetos vendidos, o que pode atingir quantias vultosas. Assim, na ânsia de coibir práticas criminosas, o Estado brasileiro elaborou extensas e minuciosas normas para regulação de operações que envolvam obras de arte e antiguidade, sob o risco de nem todas serem observadas a contento pelos players. Isso acaba por transferir um ônus ao particular de participar ativamente na regulação do setor, seja mantendo registros detalhados, seja informando operações regularmente. O que pode mudar? O que deve mudar? A nebulosidade do mercado de arte para aquele leigo alimenta fantasias das mais bem roteirizadas. É justamente nesse vazio de informação que se criam os juízos prévios que levam muitos nomes sérios às páginas policiais. O risco de interpretação errônea da lei penal é uma constante pra o mercado de arte; sendo ele, inclusive, o eixo que inicialmente alimentou a ideia de crimes de colarinho branco, ainda na década de 70. Na tutela desses casos midiáticos temos ainda a pressão de legisladores em trazer respostas simbólicas, com projetos de lei voltados para a tutela do mercado cujo teor, não raro, termina por estrangular fluidez das atividades. No presente, somam-se as proposituras voltadas para regular o mercado de arte, sob a prerrogativa justamente de combater o crime de lavagem, com a sugestão de capacitar auditores fiscais da Receita Federal (INC 864/2019), criar uma área de perícia específica para arte na Polícia Federal (INC 863/2019), ou mesmo de registrar obrigatoriamente todas as obras de arte (PL 4516/2019). Muitas das iniciativas têm proporcionado bons debates sobre o tema, mas, tendo em vista as características específicas do mercado de arte, é de se desconfiar da real efetividade dessas medidas nos pontos em que de fato há o risco da prática de ilícitos. No plano internacional há um consenso maior de que o próprio mercado deseja afastar esse estigma. Demonstrar que o setor é seguro e funciona com regras claras favorece desde os players mais tradicionais até os novos investidores, aquecendo o setor para todos os envolvidos. O modelo de intervenção, contudo, passa por uma proposta auto regulatória, na qual as próprias entidades fortes no setor propõem resoluções de aplicação comum; o comum self regulation. Dentre as propostas já levantadas, tem sido muito bem-vindos os esforços de criar um selo universal para registro e identificação de obras de arte, associado ao vasto uso de tecnologia para cruzar informações e, por meio de inteligência artificial, automaticamente identificar padrões suspeitos, obrigações legais não cumpridas, quaisquer esbulhos possessórios, reportando de forma rápida as autoridades pertinentes para demonstrar a lisura dos processos e isolar no mercado aqueles que se valem do setor para o cometimento de qualquer tipo de fraude. Em paralelo, o crescente debate no setor e a força de institutos renomados tem resultado na criação de padrões de conduta internacionalmente reconhecidos, como no caso do AML Standards for Art Market Operators, do Basel Institute on Governance, ou ainda o caso do Responsible Art Market acima descrito. Essas mudanças todas patrocinadas no mercado de arte não estão mais no âmbito da aceitação. Enquanto se questiona a regulação forte imposta, as investigações policiais continuam se desdobrando para mirar nos setores mais tradicionais e alcançar as manchetes dos jornais, expondo todos do mercado aos mesmos riscos operacionais. Há tempos, não se trata mais de uma escolha. Galeristas, leiloeiros e colecionadores devem cumprir as obrigações de conhecer seus clientes e fornecedores, de reportar as atividades nos termos fixados pela lei e trazer o máximo de transparência para um setor, por vezes, contrário à claridade. A efetivação de um bom compliance é o mecenas moderno na garantia de prosperidade para aqueles que atuam no mercado de arte. __________ 1 Uma vez absorvidos pelos museus, majoritariamente controlados por governos, é praticamente impossível que a obra volte para o mercado e seja arrematada por particulares. 2 Muitas vezes, outra saída habitual para os casos de alto custo de manutenção está na institucionalização das coleções, abrindo os acervos ao público, a doação das obras aos grandes museus ou ainda buscar financiamento junto ao poder público. 3 Dentre os preferidos das casas de leilão mais conceituadas estão Picasso, Chagall, Miró e Dali. 4 Termo em francês que designa o histórico de propriedade da obra. 5 Art Transaction Due Diligence Toolkit - Explanatory Notes.
Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Erika Mayumi Kawata da Silveira "A advocacia não é apenas uma profissão, é também um 'munus', é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário". Com esses dizeres de José Afonso da Silva a advocacia comemora mais uma importante vitória: a aprovação do PL 3.528/2019 na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. O projeto prevê uma alteração no artigo 6º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, para que, durante as audiências de instrução e julgamento, os advogados do réu e do autor fiquem no mesmo plano topográfico e em posição equidistante em relação ao magistrado. O projeto ainda passará pelo Plenário do Senado e, caso seja aprovado, será remetido ao Presidente para sanção ou veto. Na exposição de motivos e justificativa do Projeto de Lei, o Deputado Carlos Bezerra (MDB/MT) afirmou que a discussão da posição topográfica dos advogados na audiência, a priori, poderia não parecer relevante, mas, na verdade, consistiria em um reflexo do princípio da isonomia entre as partes da relação jurídica e da paridade de armas entre defesa e acusação - direito reforçado pela previsão de inexistência de hierarquia entre advogados, magistrados e membros do Ministério Púbico, previsto no artigo 6º, caput, do EAOAB. Mais que mera vaidade, a posição dos advogados na audiência é um símbolo da paridade de armas, cerne da questão e essência do exercício da advocacia, devendo prevalecer em todos os processos jurisdicionais. No entanto, a recém inaugurada cultura de idealização de Autoridades Públicas alçou determinados juízes e Promotores a um patamar de heróis da sociedade, e não mais servidores públicos, aplicadores da lei. A prepotência com que Autoridades Públicas tratam não apenas réus e testemunhas, mas também advogados alarmam a comunidade jurídica, pois afetam não apenas o pleno exercício da advocacia, mas a busca pela justiça. Isso porque os impactos dessa violação aos direitos e prerrogativas dos advogados implica também a violação aos direitos de seu constituinte. Além das obstruções ao pleno exercício da advocacia, a imaginária hierarquia das autoridades públicas e o posicionamento topográfico privilegiado da acusação, inexoravelmente conferem uma suposta maior credibilidade ao acusador em detrimento da defesa, acarretando intimidação de testemunhas e do próprio réu. Escândalos cometidos nessas situações não faltam. É possível citar como exemplos (i) o Juiz que impedia os advogados de terem acesso aos autos, mesmo após liminares concedidas pelo TRF31; (ii) o magistrado da Vara de Família de Fortaleza que, durante uma audiência, se recusava a atender a advogada, mesmo sob caráter de urgência e, quando a recebeu, a xingou de imatura, ingênua e desqualificada, chegando ao ponto de ameaça-la afirmando que "você se queimou comigo, e vai se queimar com todos que eu contar essa história"2; (iii) o Juiz da Comarca de Monvelade - MG que foi gravado gritando e ameaçando uma testemunha, chegando ao ponto de ofendê-la e determinar que ficasse calada3; e (iv) o caso da Promotora de Justiça do Ceará que se recusou a sentar ao lado dos advogados durante audiência, permanecendo em pé enquanto demandava à Juíza um lugar ao seu lado, causando a suspensão da audiência até manifestação da Corregedoria de Justiça4. Como se denota, o desrespeito à paridade de armas entre defesa e acusação é ainda mais gritante entre a advocacia e o Ministério Público, sendo na prática mera ficção jurídica. Mais que um mero privilégio físico, a indevida proximidade entre magistrado e membros do Ministério Público tem como resultado a transfiguração da relação jurídica, que deixa de ser um triângulo equilátero caracterizado pela igualdade entre as partes e equidistância do juiz imparcial, e se torna uma frente unida do magistrado e da acusação contra a defesa, configurando efetivo abuso de autoridade, sob a justificativa de um suposto "bem maior". A polêmica envolvendo a divulgação de mensagens entre Juiz e Procurador da República demonstra o perigo desse estreitamento indevido entre magistrado e acusação, alcançando o absurdo de sugerir alternância de fase de Operação Policial, cobrar agilidade em novas diligências, fornecer conselhos estratégicos e indicar linhas informais de investigação. A divulgação de tais conversas evidencia os vícios que acometem o Judiciário brasileiro e que precisam ser corrigidos: a parcialidade dos magistrados, a desigualdade entre as partes do processo, o desrespeito à paridade de armas, o desprezo ao exercício da defesa e o ânimo punitivista do órgão acusador. Após as revelações do The Intercept restou ainda mais clara a imprescindibilidade da aprovação do PL 3.528/2019 para a restauração e garantia do tratamento isonômico entre advogados de defesa e acusação perante os magistrados, além da paridade de armas frente ao Ministério Público, na busca de um sistema de freios e contrapesos para contenção dessa ânsia acusatória. A sociedade e a comunidade jurídica clamam por transparência nos processos e pelo respeito aos princípios basilares do ordenamento jurídico, evidenciando uma tendência igualitária entre as partes do processo, a fim de manter a integridade do Judiciário. O projeto de lei 3.528/2019, ao enaltecer a equidistância topográfica entre acusação e defesa, e reforçar a inexistência de hierarquia entre as partes da relação jurídica, ajuda a restaurar a advocacia como peça indispensável à engrenagem da Administração da Justiça. Afinal, nos dizeres do ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Celso Asfor Rocha, o "advogado é o juiz dos juízes. Ninguém melhor para julgar o juiz do que o Advogado"5. __________ 1 Juiz ignora ordem do TRF-3 e nega acesso aos autos, diz advogado. 2 OAB do Ceará processará estado por causa de juiz que ofendeu advogada. 3 OAB irá fazer reunião com advogados para ouvir reclamações sobre juiz em MG. 4 Promotora se nega a sentar ao lado de advogados e audiência é suspensa. 5 Afirmação feita pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Cesar Asfor Rocha, ao ser sabatinado no Senado Federal para o cargo de corregedor nacional do Conselho Nacional de Justiça, em 9/5/07.
sexta-feira, 4 de outubro de 2019

Colaboração premiada: Direito do colaborador?

Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Bruno de Castro Navarro "Com o máximo respeito, criamos um novo inquisidor: alguém que investiga, acusa, fixa pena e executa. Esse é o Ministério Público na colaboração premiada" afirmou o ministro Nefi Cordeiro em evento em São Paulo, no último dia 9 de agosto. De fato, no Processo Penal 4.0, na expressão cunhada por Lênio Streck1, a colaboração premiada assume posição central na dinâmica processual, e o Ministério Público é seu titular por excelência. Apesar de relativamente antiga no processo penal brasileiro, foi só com o advento da lei Federal 12.850/13 que a colaboração premiada passou a ser tema frequente na pauta pública. Não obstante possíveis benefícios práticos, a propositura e aceitação do acordo de colaboração pelo Ministério Público, bem como o controle de legalidade do negócio jurídico são pontos importantes a serem debatidos. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que o instituto é "um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como "meio de obtenção de prova", seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração"2. Nesse sentido, busca-se conferir ao acordo de colaboração a característica de negócio jurídico personalíssimo, voluntário e bilateral, que não admitiria intervenção de terceiros a questioná-lo. O controle jurisdicional dar-se-ia apenas para "aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador"3, conforme art. 4º, §7º, da lei Federal 12.850/13. O posicionamento firmado pela jurisprudência de que a conveniência e oportunidade da celebração do acordo de colaboração não se submetem ao exame do Estado-Juiz culminou na criação de situações que podem ensejar abusos estatais e trazer insegurança jurídica, afastando eventual agentes colaboradores. Nesse sentido, situação exemplificativa seria a do colaborador que realiza diversas reuniões com o Ministério Público, fornece documentos relevantes para a investigação e, ao final, por razões heterodoxas - políticas ou pessoais - tem seu acordo de colaboração negado discricionariamente. O que se verifica, portanto, à luz do entendimento jurisprudencial que se tem adotado, é a criação de esdrúxula situação em que na ausência de voluntariedade ministerial na celebração do acordo, não há qualquer possibilidade de se impugnar a decisão do Ministério Público em não realizar o negócio jurídico, seja dentro da própria instituição, seja sob o crivo judicial. O Judiciário é o Poder que deve realizar controle dos atos processuais e reparar abusos e arbitrariedades, especialmente quando praticados por Autoridades. Dessa forma, com o objetivo de impedir manifesta ilegalidade decorrente do afastamento indevido e injustificado da celebração de acordo de colaboração premiada pelo Ministério Público, o mandado de segurança seria a via adequada para garantir o direito líquido e certo do cidadão à colaboração premiada. A rigor, não se reclama ao Tribunal que obrigue o órgão acusador a formular acordo de colaboração, adentrando o âmbito negocial, o que seria atuar contra legem. Na realidade, o que se persegue no mérito da ação é a concessão da segurança para que se analise de modo isento o material fornecido ao Ministério Público, com eventual negativa devidamente fundamentada, segundo os critérios legais, de modo a afastar de plano qualquer indício de discricionariedade. Ainda, em interpretação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal, é possível, excetuado os casos de competência originária da Procuradoria Geral da República, realizar o controle interno pelo órgão ministerial, com remessa às Câmaras de Coordenação e Revisão, para que estas possam avaliar a pertinência da celebração do acordo, de forma a promover uma nova análise do que foi oferecido de boa-fé pelo cidadão colaborador. A inovadora tese já encontra eco no Supremo Tribunal Federal. Em caso recente4, o Supremo negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu Mandado de Segurança impetrado contra negativa de acordo pela Procuradoria Geral da República. Não obstante tenha reconhecido que o juiz não pode participar das negociações entre as partes por vedação legal (lei 12.850/2013, art. 4º, § 6º), o ministro Gilmar Mendes destacou que a falta de acordo firmado entre as partes pode se "submeter a eventual escrutínio implementado no seio do próprio ministério público, aplicando-se, por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal (CPP)". Indo além, afirmou que a negativa de celebração deve ser devidamente motivada e orientada pelos critérios previstos em lei, no que foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Por fim, o decano da Corte ainda atestou a relevância de "estabelecer esses parâmetros em ordem a evitar abusos por parte do Estado e frustração da confiança depositada nos seus agentes por potenciais agentes colaboradores". Dessa forma, na esteira de reparar abusos cometidos na ausência de celebração de acordo de colaboração, em decorrência da omissão legislativa sobre os meios impugnativos, o cidadão deve se valer do Mandado de Segurança para garantir seu direito líquido e certo de que eventual recusa seja estritamente fundada em critérios legais, prevenindo que questões de conveniência política ou pessoal venham a macular a discricionariedade conferida pela lei ao Ministério Público. __________ 1 Direito 4.0 produz delações ilícitas e conduções inconstitucionais. 2 HC 127.483/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04/02/2016. 3 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (...) § 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. 4 MS 35693 AgR/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 28/5/2019.
Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Erika Mayumi Kawata da Silveira O ritmo frenético de avanços tecnológicos é marcado pela capacidade de, com um simples toque, transmitir informações complexas, em questão de milésimos de segundos, entre pessoas espalhadas ao redor do mundo e a qualquer momento do dia. Essa transformação tecnológica tornou a informação pessoal um dos bens autônomos mais valiosos dos tempos modernos, sendo, inclusive, objeto de transações comerciais milionárias. Todavia, essas novidades e avanços não passaram despercebidos pelo sistema criminoso que, adaptando-se às novas eras tecnológicas, fez do dado pessoal, per se, seu mais novo alvo. A partir disso, foram difundidos os cibercrimes, condutas humanas lesivas a bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, caracterizadas pelo uso da tecnologia, visando atingir, na maioria das vezes, dados, dispositivos e sistemas informáticos. Os agentes responsáveis por essas condutas são hábeis programadores, especialistas em tecnologia de informação, que se dedicam a invadir, manipular e modificar referidos dados, na maioria das vezes, com finalidade econômica. Nesse contexto em que a informação pessoal é o mais novo alvo de infrações penais, a coleta de dados sobre pessoas e instituições, com foco específico em profissionais das áreas financeiras de grandes corporações, tem se tornado uma finalidade dos criminosos. Dentre as condutas delituosas mais corriqueiras é possível citar o phishing, fraude do CEO e o whaling, que atacam, respectivamente, a empresa, os funcionários próximos ao executivo e o próprio executivo. O phishing consiste em um golpe com alvos mais amplos, como uma empresa inteira. Nesse caso, por meio da internet, redes sociais e e-mails, os funcionários passam a receber mensagens falsas supostamente oriundas de instituições reconhecidas, que acessam as máquinas e instalam programas maliciosos ("malwares") nos dispositivos da Companhia, a fim de coletar dados sigilosos de transações comerciais, segredos corporativos e dados de clientes. No golpe da fraude do CEO são visados determinados funcionários, como secretárias e gerentes, com acesso direto aos executivos de primeiro escalão, os quais são estudados pelos criminosos e passam a receber e-mails que aparentam ter partido do próprio executivo, exigindo transferências financeiras e informações confidenciais, por intermédio de bem estruturada engenharia social. Por fim, no caso do whaling, os alvos são os próprios executivos, cujas vidas são investigadas pelos criminosos, oportunidade em que passam a receber e-mails, mensagens e ligações com o objetivo de extrair segredos corporativos ou obter grandes quantias de dinheiro. Essas condutas são classificadas como crimes cibernéticos impróprios, na medida em que consistem na prática de crimes "comuns" cometidos mediante a utilização da internet - ao contrário dos crimes cibernéticos próprios ou puros, que passaram a existir somente com o advento da tecnologia digital e que são perpetrados exclusivamente pela internet. A invasão a dispositivos e sistemas de informática, portanto, é utilizada para induzir a vítima a erro ou para forçá-la a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça algo, mediante ameaça ou não, com o fim de obter uma vantagem patrimonial ilícita ou informação sigilosa. Este último pode acarretar, inclusive, no crime de vazamento de dados confidenciais e segredos comerciais, gerando exposição ao risco de responsabilização civil e administrativa da companhia. As medidas preventivas de combate ao cibercrime, de natureza pedagógica, têm como finalidade treinar, instruir e orientar os funcionários para evitar condutas que facilitem o acesso dos criminosos, além de reportar qualquer atitude suspeita, prevenindo a ocorrência dos delitos aqui tratados. Por sua vez, no âmbito repressivo, os fatos devem ser levados ao conhecimento das Autoridades Públicas, para apuração dos possíveis delitos perpetrados, mediante diligências investigatórias consubstanciadas em exames periciais para identificação dos IPs do dispositivo que originou a infração e eventual quebra de sigilo telefônico e telemático dos usuários que enviaram os e-mails e mensagens suspeitas, a fim de identificar a autoria delitiva. Em suma, as companhias devem tomar todas as precauções relacionadas ao Compliance cibernético para evitar a ocorrência dos mencionados delitos. Caso não seja suficiente, em caráter repressivo, é fundamental que medidas criminais sejam efetivadas, com o intuito de blindar a empresa contra eventual exposição de responsabilidade civil e administrativa; evitar precedente negativo entre funcionários internos, potencialmente envolvidos na prática fraudulenta; mitigar danos à imagem da companhia.
sexta-feira, 6 de setembro de 2019

Investigação criminal X privacidade de dados

Leonardo Magalhães Avelar e Taisa Carneiro Mariano A utilização da tecnologia no âmbito penal como meio de ampliar a capacidade investigatória das autoridades policiais ganhou contorno significativo nas últimas décadas. A era dos smartphones exigiu uma mudança de paradigma na condução das investigações criminais, que passaram a contar com ferramentas e mecanismos cada vez mais sofisticados. Em que pese a implementação de novas técnicas de persecução criminal seja um avanço relevante, necessário que o novo modelo de investigação - por intermédio da utilização de informações oriundas de empresas privadas - seja balizado pelas garantias constitucionais, como forma de coibir eventuais arbítrios estatais e proteger a privacidade dos dados. Dentro desse contexto, chama atenção o exagero no número de requisições de quebra de sigilo telefônico e telemático de caráter genérico, realizadas como primeira medida investigatória e que transforma, por via transversa, as Companhias privadas em longa manus estatal na investigação criminal. Nesse sentido, para tornar a questão mais palpável, um tema que tem se mostrado sensível é a indevida requisição ampla de dados de geolocalização, em que um conjunto indeterminado de pessoas não identificadas - que tenham transitado por determinadas coordenadas geográficas, em período de tempo abrangente - tem seus dados pessoais quebrados; o que reflete no envolvimento de uma infinidade de pessoas figurando como potenciais investigados. Além de não estar alinhado com a preocupação da preservação da privacidade, o raciocínio utilizado para justificar as ordens genéricas, de forma a obter, a qualquer custo e como primeira medida investigatória, elementos que permitam o avanço das investigações, não se coaduna com a legislação infraconstitucional e as garantias constitucionais. Em primeiro lugar, o Marco Civil da Internet não admite a ausência de individualização dos alvos da investigação criminal. Pelo contrário, o artigo 19, §1º, do referido diploma legal, estabelece a obrigatoriedade de indicação clara e específica do objeto da quebra de sigilo telemático. Ademais, a mesma legislação assegura o sigilo não apenas das comunicações, mas também de dados como registros de acesso, que devem observar as garantias constitucionais da intimidade e vida privada dos usuários, nos termos dos seus artigos 7º e 10º. Pela ótica constitucional, mesmo que os Tribunais considerem que a inviolabilidade do sigilo garantida pelo artigo 5º, inciso XII somente resguarda o conteúdo das comunicações, não se pode olvidar que medida tão gravosa, que atinge um número indeterminado de pessoas que não possuem qualquer pertinência com os fatos investigados, viola a intimidade e vida privada, asseguradas pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Não resta dúvida que os históricos de localização são dados que adentram a vida pessoal dos indivíduos interceptados, na medida em que revelam o local em que as pessoas estiveram em determinado horário, e podem ser o ponto de partida para extração de diversas outras informações, sem qualquer conexão com as investigações. E pior, inserindo pessoas que não possuem relação com os fatos investigados, no cerne do inquérito policial. Não fosse suficiente a violação das garantias constitucionais da intimidade e vida privada, eventual quebra de sigilo massiva não se mostra proporcional, na medida em que não observa a tríade de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em primeiro, a indeterminação do objeto coloca as autoridades investigativas diante de um número abundante de informações de usuários, sem qualquer garantia de que o autor do delito tenha sido atingido pela quebra de sigilo, não sendo, por consequência, medida mais adequada para atingir o objetivo pretendido. Em segundo, o modelo investigativo proposto inverte a lógica de necessidade de demonstração de que a medida acarretaria provas concretas. Em terceiro, devassar o sigilo de diversos usuários inocentes, apenas porque estavam conectados ao celular, em um local específico, sob a justificativa de que a medida pode vir a ser útil para as investigações não se mostra proporcional em sentido estrito. Nota-se, portanto, que a argumentação de que a identificação dos usuários que estão em determinado local, em período específico, não fragiliza a intimidade, pois não adentraria o conteúdo de comunicações, se mostra falaciosa e flexibiliza indevidamente a privacidade e a proteção dos dados de milhares, se não milhões, de usuários inocentes, expondo os brasileiros à vigilância governamental ilegal e abusiva. Em uma era em que os dados são tão valiosos, tendo o próprio legislador reconhecido a importância e necessidade de proteção das informações pessoais, ao promulgar a Lei Geral de Proteção de Dados, é impensável que um Estado Democrático de Direito utilize a tecnologia de empresas privadas, no âmbito de investigações criminais, para autorizar a imposição de medidas que violam tão caras garantias fundamentais. Não obstante seja inegável o interesse público no combate aos crimes, não se justifica a adoção de toda e qualquer medida investigativa, sem observância à legislação federal e aos dispositivos constitucionais. A existência de inovações tecnológicas não pode ser um subterfúgio para desrespeito dos direitos fundamentais e inversão da lógica de proteção de dados, na tentativa de corresponder ao anseio público punitivista. Desta forma, o risco oriundo da banalização de ordens judiciais genéricas, ilegais e exploratórias, por intermédio da transformação das empresas privadas em longa manus investigatória, deve ser tema central da análise dos nossos Tribunais, de forma a sopesar, de maneira adequada e proporcional, a relação entre o interesse público das investigações criminais e a privacidade de dados dos usuários.
sexta-feira, 23 de agosto de 2019

Provocações do Direito Penal 5G

Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Alexys Campos Lazarou O decreto 9.854/2019 instituiu o Plano Nacional de Internet das Coisas, pelo qual se buscou lançar os princípios que devem guiar o desenvolvimento da matéria no país. Ainda que pouco propositivo, pode ser considerado um primeiro passo no início dos debates sobre a internet das coisas. A movimentação já serve de convite para algumas provocações iniciais, especialmente quanto à interface entre essas inovações tecnológicas e a tutela de novas condutas por meio do Direito Penal. A inovação tecnológica cria necessidades cotidianas, sem termos o devido tempo (ou cautela) de medir com precisão os riscos delas decorrentes. É essa a premissa central do sociólogo alemão Ulrich Beck, em seu clássico estudo Sociedade de Risco Mundial, em que alega vivermos em uma sociedade marcada pela contínua contenção de riscos criados em uma revolução tecnológica ininterrupta. Dentre os diversos reflexos dessa perda do controle, o autor bem nos lembra do que veio a ser a energia nuclear, inicialmente trazida como a grande solução para um momento de grande necessidade de geração de energia, mas cujo elevado risco só foi mensurado com as sucessivas tragédias. Dentre os grandes marcos do avanço social em nosso passado próximo - para os quais os riscos ainda seguem sendo mensurados em sua exatidão - , recai à internet o título de grande símbolo desse movimento, o que a torna um marco disruptivo que já, há alguns anos, monopoliza a atenção de cientistas especializados em tecnologia e, talvez tarde demais, deverá ocupar os operadores do Direito. O avanço da chamada tecnologia 5G, pela qual o acesso sem fio à internet pode ser cerca de cem vezes mais rápido do que as tecnologias atuais, se traduz não apenas na capacidade de baixarmos filmes de duas horas em menos de quatro segundos, mas em toda uma série de novos serviços e produtos que poderão ser desenvolvidos em uma rede de tamanha capacidade. Somando essa potencialidade ao progressivo aperfeiçoamento da inteligência artificial - ilustrada nos avanços recentes pela configuração de redes neurais para a aprendizagem de máquinas - podemos estar à beira de uma nova mudança envolvendo a chamada internet das coisas. O aludido conceito não é novo e trata do fenômeno pelo qual pequenos objetos do nosso cotidiano passam a ser conectados em rede, podendo executar tarefas remotamente (de forma autônoma ou programada) em um largo fluxo de envio e recebimento de dados. É o exemplo de eletrodomésticos controlados pelo celular, ou ainda dos polêmicos carros sem motorista. Com o avanço da rede 5G, tamanho potencial poderá ser multiplicado, em uma nova revolução industrial, pela qual os objetos mais banais estarão conectados em rede e controlados por computador. Próximos de tamanho impacto, os riscos decorrentes são igualmente imensuráveis. É possível supor que os crimes cibernéticos hoje recorrentes assumirão uma dimensão ainda maior, com um potencial de dano que ultrapassa nosso conteúdo em rede para alcançar também os objetos conectados à nossa volta. Mais do que isso, teremos uma nova e maciça série de dados sensíveis em trânsito. Em um exemplo banal (porém real), já são estudadas geladeiras capazes de identificar quais objetos estão em falta e realizar a compra dos itens diretamente no website de um supermercado. O que nos seria uma comodidade, pode facilmente se transformar em uma brecha para ataques visando a obtenção dos dados bancários. Saindo de uma leitura particularizada, já há enorme preocupação com a segurança desses dados a nível governamental, sendo esta umas das razões para o recente embate entre o governo norte-americano e conhecida empresa chinesa, em meio às crescentes acusações de espionagem internacional. Além do ponto de vista de segurança das aplicações, a própria forma com a qual tal inteligência computacional irá se comportar deverá ser de importância para o Direito Penal. No caso mencionado dos carros conduzidos por computador, a possibilidade de incidentes traz uma série de considerações sobre a responsabilidade no caso de acidentes fatais. Ainda sob a ótica da imputação penal, debate-se a responsabilidade pela geração autônoma de conteúdo difamador, como ocorreu na peculiar experiência do Tay; um perfil de inteligência artificial criado por uma empresa de software que reproduzia conteúdos racistas. Tais categorias tratam de condutas classicamente relacionadas à seara criminal, mas cuja impossibilidade de se determinar o elemento subjetivo impediria, em um primeiro momento, a imputação criminal ao programador; mormente, pela inviabilidade de aplicação da responsabilidade penal objetiva. Nossos anos de vivência em uma sociedade de risco têm sido ilustrativos de um Direito Penal relegado à condição de um gerente de riscos, com cada vez mais crimes de perigo abstrato, categorias abertas de imputação, nexos de causalidade medidos pelo risco tomado e tudo o mais que resume à noção de um Direito Penal de Perigo. Como facilmente verificado, nenhuma dessas medidas punitivistas vêm sendo suficientes para que se previna um crime, diminua sua incidência ou se puna com eficiência. No entorno das novas tecnologias, e dos riscos aqui anunciados, cabe aos experts - tanto os de tecnologia, quanto os de direito - um esforço coletivo para melhor delimitar todas suas potencialidades, criando padrões seguros de inovação que poderão ser seguidos em uma tentativa de evolução tecnológica consciente. Para além de standards de conduta - visando sempre a tutela de danos pela via do Direito Civil e não Penal - a transparência nos processos de programação adotados vem sendo outro elemento de forte debate para um avanço saudável, bem como, e talvez ainda mais importante, a regulação da matéria pela via do setor privado, em uma lógica na qual as próprias autoridades do setor - aquelas que mais intensamente conhecem das especificidades da matéria - poderão melhor delimitar os padrões e punições efetivos, sem sufocar a inovação tecnológica. A rigor, não podemos esperar a chegada dos problemas decorrentes da inovação para, como habitualmente, respondermos com o que há de mais arcaico em nosso sistema jurídico. A resposta gerencialista de riscos pelo Direito Penal não faz qualquer bem para a inovação, muito menos para a dogmática penal, que segue cada vez mais alinhada à insegurança jurídica. Se a chegada anunciada da revolução 5G nos é um aviso de mudanças radicais na sociedade, que seja também uma chamada à racionalidade, permitindo-se retornar o Direito Penal à ultima ratio, de onde jamais deveria ter saído.
sexta-feira, 9 de agosto de 2019

Entrevista

Migalhas terá uma nova coluna coordenada pelo advogado criminalista Leonardo Magalhães Avelar, sócio do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados. A coluna "Perspectivas do Direito Penal" tratará de temas relevantes e atuais de Direito Penal, com enfoque na necessária abordagem multidisciplinar com outras áreas. Em entrevista bastante pessoal, o colunista Leonardo Avelar tratou da coluna, mercado jurídico penal, carreira e até felicidade. Migalhas: Como surgiu a ideia de criar a coluna "Perspectivas do Direito Penal"? Leonardo Avelar: A ideia da coluna está diretamente relacionada ao histórico da minha carreira e ao recrudescimento da Justiça no campo penal. Eu trabalhei durante 18 anos - desde a constituição do escritório - no Moraes Pitombo Advogados, uma boutique criminal visionária, que sempre se preocupou em fazer uma avaliação estratégica mais ampla que a restrita ótica criminal. Ao atendermos empresas na esfera criminal, temos que ter em mente que as consequências jurídicas de uma infração penal permeiam inúmeras outras áreas do Direito: administrativo, regulatório, ambiental, tributário, cível, trabalhista etc. Muitas vezes, a solução para uma questão penal - seja atuando na defesa ou na acusação - está atrelada a medidas judiciais, administrativas ou estratégicas que devem ser tomadas nas demais áreas do Direito. Por outro lado, a sensibilidade estratégica também deve ser avaliada com muita cautela na própria atuação defensiva penal. Porque uma linha que, em um primeiro momento, pode parecer interessante para a solução criminal, eventualmente, pode vir a criar uma contingência financeira insuportável para a empresa e seus acionistas. Essa visão estratégica macro é fundamental e esse será o principal assunto discutido em nossa Coluna "Perspectivas do Direito Penal". Sempre traremos questões penais empresariais que se relacionam às outras áreas do Direito - inclusive com a participação de especialistas das mais diversas práticas. Migalhas: E qual a relação da coluna com o recrudescimento da Justiça no campo penal? Leonardo Avelar: Durante os últimos 18 anos eu trabalhei em praticamente todas as grandes operações ocorridas no Brasil. O que se percebe, em uma análise temporal da jurisprudência dos Tribunais Superiores, é a maior recorrência da aplicação de uma prestação jurisdicional pragmática, com violenta flexibilização dos direitos e garantias individuais. Por exemplo, nulidades processuais que eram reconhecidas há 10 anos, em casos semelhantes atuais, não encontram mais guarida em nossos Tribunais. E, em um movimento vertical óbvio, acaba repercutindo nas decisões de primeiro grau de jurisdição. Sem dúvida, como advogados criminalistas, devemos continuar combatendo essas ilegalidades. Ao mesmo tempo, em defesa de nossos clientes, precisamos pensar em soluções jurídicas alternativas e criativas para enfrentar os novos tempos. Sem dúvida, diante dessas dificuldades processuais, a solução passa por uma abordagem estratégica multidisciplinar mais densa e uma produção probatória muito mais profunda e cautelosa, como já ocorre nos grandes escritórios estrangeiros. Sem improvisos, mas com criatividade. Migalhas: Qual a razão do seu movimento de uma boutique criminal (Moraes Pitombo) para um escritório Full Service (Cascione)? Leonardo Avelar: Depois de 18 anos, eu atingi a maioridade. Brincadeiras à parte, eu tive o melhor mentor - Antonio Sérgio Pitombo -, trabalhei com diversos advogados brilhantes e experenciei toda espécie de casos e situações na esfera penal. Todos esses fatores aliados permitiram que eu seguisse um projeto pessoal. Migalhas: Acredita que essa migração de penalistas para escritórios Full Service é uma tendência de mercado? Leonardo Avelar: De fato, tenho percebido um grande interesse de escritórios Full Service por criminalistas experimentados. Isso não podemos negar. Por outro lado, estou certo que as excelentes boutiques criminais continuarão tendo um espaço relevante no mercado. Me parece que a maior diferença é a visão dos escritórios Full Service sobre a relevância da prática penal. Há alguns anos, o penal dos escritórios Full Service estava diretamente atrelado a um trabalho consultivo de apoio, compliance e investigações internas, muito distante do contencioso criminal e grandes operações. Nesse sentido, a contratação de profissionais com larga experiência no mercado de boutiques criminais traz um indicativo de mudança de cenário no mercado. Migalhas: Na prática, como tem sido sua experiência em escritório Full Service? Leonardo Avelar: Considero muito boa. Creio que tive uma adaptação rápida e uma excelente receptividade do mercado, que nos identificou como: (i) uma área penal formada por criminalistas experientes, oriundos de reconhecido escritório especializado; (ii) com uma visão abrangente e multidisciplinar; (iii) dentro de uma estrutura Full Service, com sinergia entre todas as práticas e; (iv) participação efetiva dos sócios na condução dos casos. Nós iniciamos a área penal com dois advogados no início de fevereiro. Em apenas seis meses, estamos caminhando para a sexta contratação. Não podemos reclamar. Migalhas: Ao longo dos últimos anos, o Direito Penal despertou muito interesse. Quais conselhos você poderia dar a estudantes que pretendem seguir na área? Leonardo Avelar: Vou fazer recomendações que funcionariam para qualquer estudante, não só de Direito. Aliás, é algo que deveria ser ensinado na escola. A primeira observação é bastante óbvia, embora inebrie alguns crédulos: não tem milagre para o sucesso! Eu sou extremamente cético com o padrão de "gênio". Se eles existem, não me lembro de ter conhecido nenhum. Tudo. Absolutamente tudo, em qualquer área, passa por: (i) definição do objetivo; (ii) planejamento; e (iii) execução. Desde os singelos livros de Lewis Carroll, sabemos que: "se você não sabe onde quer chegar, qualquer caminho serve". Partindo do pressuposto que você gosta do que faz, a definição do seu objetivo vai ser sua motivação diária, e estará intimamente ligado à efetividade da execução do seu plano. Tenho muitos amigos empresários e aprendo bastante com eles sobre liderança, gestão e planejamento. São características essenciais para um profissional, infelizmente, bem pouco difundidas entre os advogados, que acabam se preocupando mais com a parte acadêmica e técnica. Migalhas: O que seria um bom líder jurídico? Leonardo Avelar: Não diria "líder jurídico". Líderes são líderes e possuem características semelhantes, independente da área de atuação. Ao contrário do que muitos imaginam, liderar é servir. O tempo todo. Devemos preparar os profissionais para que eles estejam prontos para partir e cuidar deles para que queiram ficar. Se eu perder um profissional, a culpa jamais será dessa determinada pessoa, ou do mercado. A responsabilidade será sempre minha. Particularmente, a minha equipe é sensacional. São técnicos, inteligentes e motivados. No trabalho, além da avaliação estratégica, desenvolvimento da atividade jurídica e identificação do pano de fundo das questões, as minhas funções como sócio da área também estão atreladas ao reconhecimento e extração das habilidades de cada membro da equipe e ser um facilitador do trabalho de todos. O mundo mudou. O mercado mudou. As gerações são diferentes, possuem prioridades distintas e objetivos novos. Temos que saber ler isso e definir o que fazer com essa informação. Os novos profissionais não buscam um trabalho, eles querem uma carreira. Não querem ser cumpridores de funções, desejam estar engajados em um propósito, com sensação de pertencimento à instituição. The Golden Circle, desenvolvido por Simon Sinek, explica bastante sobre propósito. No seu livro Start With Why, explica a razão pela qual os líderes e companhias que se comunicam de dentro para fora (Why / How / What) causam um impacto muito maior no mercado, o que explica o sucesso de empresas como Apple e Facebook. Ao serem questionadas sobre o "porquê" fazem sua atividade profissional, muitas pessoas respondem "dinheiro". Na minha opinião, a questão financeira é importante, mas não pode ser a mais relevante. Na verdade, deve ser considerada uma consequência natural do bom trabalho realizado. Nosso escritório está iniciando um trabalho incrível de mentoria, em que os sócios voluntários serão mentores dos advogados mais jovens das outras áreas. Cabelos brancos importam e experiências devem ser compartilhadas. Migalhas: É reconhecido que muitas pessoas no mercado jurídico são infelizes ou sofrem de burnout, em razão do trabalho excessivo. Qual sua impressão sobre isso? Leonardo Avelar: Vejo advogados se vangloriando de trabalhar 14h-16h por dia. Sinceramente, isso não me impressiona. Salvo raras exceções sazonais com explicação pontual, trabalhar durante 14h-16h por dia pode ser um indicativo de três fatores: (i) há um dimensionamento errado na proporção trabalho / equipe, o que deve ser corrigido com urgência, sob pena de perder profissionais e diminuir a qualidade do trabalho; (ii) há uma disfunção na divisão do trabalho entre os integrantes da equipe, que costumeiramente ocorre pelo desequilíbrio na expertise dos profissionais. Curiosamente, isso costuma apenar os profissionais mais competentes, que acabam recebendo mais trabalho por performar melhor. Isso pode criar uma nefasta sensação de injustiça no ambiente de trabalho; (iii) inoperância e falta de produtividade do profissional. Cada vez mais as empresas se preocupam com o bem-estar e a felicidade de seus colaboradores. Temos que ter autocrítica para identificar que isso ainda está engatinhando no mercado jurídico brasileiro. É necessário visualizar que o bem-estar dos colaboradores tem relação direta com o sucesso da instituição. São inúmeros os estudos que comprovam que profissionais felizes possuem maior produtividade. Particularmente, considero que a felicidade é poder viver bem, de acordo com os seus valores e pilares. Dentro do meu microcosmo profissional, procuro entender os valores da minha equipe e me importar genuinamente com a satisfação de todos: "Kindness is such a signature of the Strong". Migalhas: Já que entramos nessa esfera tão pessoal, o que é felicidade para você? Leonardo Avelar: Identificar e encontrar o equilíbrio entre aquilo que te faz feliz e o que você considera relevante. No meu caso, procuro dividir meu tempo entre minha família, esposa, três filhos, trabalho, amigos e hobbies. Migalhas: E cabe tudo isso na vida de um criminalista? Leonardo Avelar: Eu fiz esporte competitivo (Triathlon) durante 20 anos. Certa vez, um treinador disse que eu tinha um único "talento". O "talento" para ter disciplina. Achei genial e realmente carrego isso há muito tempo. Ao contrário do que muitos pensam, ser organizado e ter disciplina não é uma prisão. É o primeiro caminho para ter liberdade. Sem falsa retórica, eu amo o que eu faço e desenvolvo a minha própria rotina de uma forma que faz sentido para mim. Desta forma, eu consigo segui-la de forma consistente. Consistência é o nome do jogo. Não adianta se dedicar 1 dia, 1 semana ou 1 mês. Você tem que se dedicar o tempo todo. Em um treinamento do meu amigo, Bruno Strunz, discutimos a necessidade de criar uma linha amarela imaginária. Em outras palavras, nada mais é que estar 100% envolvido com a atividade que você está realizando naquele momento. Se eu estou me preparando para um julgamento, nada vai me distrair e vou analisar cada detalhe do caso; se estou em uma reunião com um cliente, estou em escuta ativa durante toda a reunião; quando estou em casa com minha esposa e meus filhos, estou 100% com eles. Tão simples quanto isso! Easy Words, Difficult Efforts. Particularmente, eu acordo 5h da manhã há mais de vinte anos. Às 8h, eu já meditei, fiz meus esportes, li dois jornais e estou tomando café da manhã com meus filhos. Isso é muito pessoal e funciona bem para mim, mas pode ser terrível para outra pessoa. O que importa é ter sensibilidade para entender as vicissitudes da vida e idiossincrasias de cada um; e respeitar isso. Confira o vídeo: