quinta-feira, 2 de julho de 2020

ISSN 1983-392X

PI Migalhas
Luciano Andrade Pinheiro

Direito Autoral do empregado autor - Breve estudo de caso

segunda-feira, 11 de julho de 2016

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini

No último dia 28 de junho, o sítio do Tribunal Superior do Trabalho na internet divulgou notícia do julgamento de um caso de um ex-empregado contra uma empresa de comunicação que envolve o Direito Autoral dentro do contrato de emprego. Trata-se do AIRR 873-05.2012.5.12.0039.

O reclamante pleiteava uma indenização decorrente do uso que ele considerava ilícito de um manual, que afirmava ter elaborado, direcionado a solucionar problemas no uso de aparelhos por parte dos clientes da sua ex-empregadora.

A empresa se defendeu arguindo que o manual não era obra protegida pelo direito autoral, porque mera compilação de dados que já existiam nos arquivos eletrônicos. Disse em sua defesa que o reclamante não criou sozinho o texto contido no documento.

A sentença julgou procedente o pedido. Afirmou que a as compilações são obras protegidas pelo Direito Autoral (art. 7º, XIII da lei 9.610/98) e que havia prova da autoria pelo reclamante. Aplicou por analogia as leis 9.609/98 (Lei do Software) e 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial) para condenar a empresa a indenizar o reclamante em R$ 50.000,00.

O Tribunal Regional do Trabalho, por sua vez, afastando a aplicação por analogia das Leis do Software e da Propriedade Industrial, reformou a sentença para julgar improcedente o pedido. Afirmou que não havia propriamente ato de criação na compilação das informações. A propriedade do acórdão na interpretação da lei de regência merece destaque.

No caso em análise, o autor condensou regras basilares para a solução de alguns habituais problemas, como, por exemplo, a de que o cliente deve, em tendo problemas na TV, verificar se estaria sintonizada no canal 3 ou 4.

O autor não criou nada. Limitou-se a fazer um esquema (manual, guia ou cartilha, independentemente do nome que se queira atribuir) de soluções possíveis para erros comumente verificados e relatados por clientes, conforme a base de dados da empresa, utilizando-se de maquinário da empresa, do conhecimento adquirido no período empregatício e do tempo de vigência da prestação de serviços. Não há traço de originalidade na elaboração de, coletados os dados, um breve repositório de possíveis soluções para problemas relacionados à prestação de serviços de TV, internet e de telecomunicações. Não houve obra intelectual ou criação do espírito nesse arranjo de possíveis soluções. As testemunhas (e.g., Ricardo Mondaca) falaram, unanimemente, que fora o autor quem criou a cartilha da fl. 75. Todavia, não há propriamente uma criação intelectual. A criação resulta indissociavelmente de um fator de originalidade e de inventividade.

Detendo-se à casuística, convém observar que o autor tinha por principais atividades aquelas que se afinam sobremaneira a soluções de problemas, porquanto ele deveria acompanhar a execução "dos serviços conforme o tipo de serviço e o horário agendado com o cliente" (fl. 62). Isso infunde a ilação de que a elaborada guia (de disponibilização gratuita a clientes) é desdobramento natural e esperado no bojo da relação empregatícia, se o trabalhador estiver imbuído do espírito e desejo de organizar rotinas de trabalho, como se afigura o caso em questão. A esquematização de conhecidas e corriqueiras recomendações de soluções não demandou esforço criativo (senão o da mera listagem de soluções) nem originalidade.

Ainda, como reforço, não há nesse arranjo de soluções feito pelo autor a feição de obra literária, que, por sua vez, se caracteriza pela criação de textos mediante a arte da linguagem. Esse arranjo está mais próximo a procedimentos normativos e esquemas, conforme o enunciado dos incs. I e II do citado art. 8º.

O autor, por não ser criador de obra literária, não tem direito autoral a ser remunerado, menos ainda lesão de ordem moral por ausência de pretensa autoria de um arranjo de soluções.

O Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo por entender que "tratando-se de questões afetas ao conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise esgota-se nas instâncias ordinárias, não há como se concluir pelas violações apontadas, tampouco se perquirir acerca de eventual dissenso jurisprudencial, ante o óbice da súmula 126/TST".

Afastando a discussão acerca de o manual objeto do processo ser ou não obra protegida, é atual e polêmica a questão da titularidade da obra intelectual concebida pelo autor empregado. Ou, a quem pertencem os direitos autorais da obra concebida na vigência de um contrato de emprego?

O primeiro aspecto a ser observado é a absoluta impertinência de se invocar, como fez a sentença do caso relatado, a analogia das regras de Propriedade Industrial e da Lei do Software para o julgamento de matéria afeta ao direito autoral, sobretudo na questão da titularidade e do objeto de proteção. São ramos do direito com distinções que, de tão evidentes, não podem se comunicar para sustentar uma analogia.

A principal dessas diferenças que, a nosso ver, impedem a analogia, é que na propriedade industrial e na legislação do software, a titularidade é, em regra, originária da empresa contratante. No direito autoral, ao contrário, a titularidade originária é do autor empregado.

É preciso compreender que a omissão na Lei de Direito Autoral sobre o direito do autor empregado é proposital. Quis o legislador transferir para o âmbito contratual as regras de remuneração, participação em royalties, extensão da exploração e etc. A omissão, de qualquer sorte, não autoriza a aplicação da analogia das regras da Propriedade Industrial ou da Lei do Software.

Seguindo a tendência dos países cuja legislação deriva do droit d'ateur, o legislador de 1998 contemplou a pessoa física como única capaz de criar e, portanto, de ser titular originária de direito autoral. Reserva em princípio às pessoas jurídicas a titularidade derivada de direitos patrimoniais e excepcionalmente de direitos morais.

Quanto à obra realizada por pessoa física autônoma, que não sofre ingerência de terceiros, seja financeira ou intelectual, a lei parece precisa. A omissão, que a todo custo como já dito se pode entender proposital, surge quando se busca o tratamento da titularidade da criação realizada sob a vigência de um contrato de trabalho.

Para o Direito Autoral não importa se o criador de obra intelectual é autônomo, empregado, prestador de serviços ou funcionário público. Hoje, diferentemente da lei anterior, o legislador exclui a disciplina diferenciada para as obras realizadas sob contrato de trabalho e afins, restando a aplicação da regra geral, que atribui exclusivamente a titularidade originária às pessoas físicas. Relembra-se, por oportuno, que a lei 9.610/98 determina em seu art. 11 que o titular é pessoa física que cria obra literária, artística ou científica, vedando que o empregador se aproprie originariamente da obra criada por seu empregado.

A antinomia das regras de Direito do Trabalho com as de Direito do Autor é clara. Pelo Direito do Trabalho, o fruto do labor pertence ao empregador que remunera na forma de salário a força (física ou intelectual) do empregado. Já o direito autoral afirma a titularidade àquele que produz intelectualmente, sem questionar sua situação jurídica de autonomia ou subordinação. Negar o princípio geral de direito do trabalho é tão trágico quanto negar o direito que o autor, empregado ou não, tem sobre o que produz intelectualmente.

A quem pertencem o Direito Patrimonial e o moral sobre uma obra produzida, quando quem produz recebe salário? O empregador que paga salário a seu empregado por aquele trabalho, ou o empregado que tem seu esforço intelectual protegido pela LDA?

Para responder a essas perguntas, tenha-se em mente estas regras: contratos que envolvem direito de autor devem, necessariamente, ser restritivamente interpretados; toda relação de emprego é pautada num contrato escrito ou tácito, que implicitamente contém cláusula que prescreve que o fruto do trabalho do empregado pertence ao empregador, em troca de um salário.

A ressalva preliminar necessária é: os contratos de natureza civil ou trabalhista não atingirão os direitos morais. Seguindo o que determina o art. 27 da lei 9.610/98 e pela própria natureza personalíssima, esses direitos são inalienáveis. Independentemente da condição do autor permanecerão sob sua titularidade.

Diante do quadro, a solução é entender o negócio de natureza trabalhista/autoral de forma que o empregador apenas exercerá a parte do direito patrimonial necessária ao fim do próprio contrato. O salário pago ao autor empregado servirá como remuneração à modalidade de utilização da obra necessária e suficiente à finalidade do contrato, ou para o fim primário das atividades do empregador.

O Superior Tribunal de Justiça, adotando a regra acima descrita, decidiu que:

DIREITO AUTORAL. FOTÓGRAFO CONTRATADO. RELAÇÃO DE TRABALHO. PROPRIEDADE IMATERIAL INALIENÁVEL DAS FOTOGRAFIAS. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO AUTOR DA OBRA PARA A PUBLICAÇÃO POR TERCEIROS. DESNECESSÁRIA A CESSÃO, CONTUDO, PARA A PUBLICAÇÃO PELO PRÓPRIO EMPREGADOR.

I - A fotografia é obra protegida por direito do autor, e, ainda que produzida na constância de relação de trabalho, integra a propriedade imaterial do fotógrafo, não importando se valorada como obra de especial caráter artístico ou não.

II - O empregador cessionário do direito patrimonial sobre a obra não pode transferí-lo a terceiro, mormente se o faz onerosamente, sem anuência do autor.

III - Pode, no entanto, utilizar a obra que integrou determinada matéria jornalística, para cuja ilustração incumbido o profissional fotógrafo, em outros produtos congêneres da mesma empresa.

IV - Recurso Especial provido. (REsp 1034103/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 21/09/2010)

José de Oliveira Ascensão, com base em ULMER, chamou essa teoria de "disposição funcional" (Zweckübertragungstheorie) e asseverou: "1) o negócio autoriza, salvo cláusula em contrário, todos os atos que sejam necessários para a obtenção daquela finalidade; 2) o negócio não autoriza nenhuns atos que ultrapassem aquela finalidade"1.

Terminado o contrato de trabalho, por motivo justo ou sem motivação, os direitos que já eram do empregado permanecem com ele. A empresa não poderá mais usar a obra sem autorização. É como se aquela licença de uso pela empresa existente na vigência do contrato de trabalho encerrasse com a demissão.

Exemplifique-se com um articulista que recebe salário para escrever crítica sobre filmes da semana. Seu empregador terá direito de publicar o artigo uma só vez. Não poderá traduzi-lo, negociá-lo com outro veículo de informação, adaptá-lo ou fazer outro tipo de uso sem autorização do empregado, sob pena de violar direito de autor.

A mesma resposta serve para um autor de jingles publicitários contratado por uma agência para criar obra musical para uma campanha. A agência só poderá, sob pena de incorrer em ilicitude, utilizar a obra para a específica campanha. Não poderá, por exemplo, incluí-lo em um fonograma de jingles famosos. O fim do contrato não escrito é exclusivamente o primeiro, não o segundo ou qualquer outro.

A questão relativa a utilização do material, dados e equipamentos da empresa é irrelevante para o direito autoral. Se há obra, o direito é de quem exteriorizou o pensamento em um suporte tangível ou intangível. Alguém que é contratado como fotógrafo de carros para um site de revenda, recebe para trabalhar uma câmera fotográfica profissional e a utiliza para fazer outras fotos artísticas não compartilha o direito sobre as últimas com sua empregadora. O uso do equipamento, se ilícito ou fora do contrato, poderá ter consequências de outro ramo do direito, mas não do direito autoral.

Uma ressalva necessária. A solução que se descreveu até aqui se adéqua às situações em que não há contrato de trabalho escrito com cláusulas específicas de transferência de direito de autor. Atendendo-se à exigência de contrato escrito, qualquer direito patrimonial pode ser negociado, cedido, transferido ou licenciado. Se houver contrato com cláusula específica de cessão, a titularidade dos direitos patrimoniais pode ser transferida para o empregador.

A via de resolução de eventual conflito entre autor/empregado e empregador aqui apresentada está de acordo com a cláusula geral de boa-fé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil. O empregado que impõe obstáculo ao uso da obra dentro da finalidade do contrato de trabalho ofende o princípio do venire contra factum proprium. O empregador que se desvia dos fins do pacto trabalhista também o viola.

O legislador brasileiro omitiu-se da disciplina da relação do autor empregado com seu empregador. Ditou regra genérica de que à pessoa física criadora pertencem todos os direitos sobre a criação intelectual. A omissão revela a clara intenção de deixar à autonomia privada, aos contratos, a disciplina dos interesses do empregador e do empregado/autor.

Na ausência do contrato escrito prevalecerá o interesse do autor/empregado. As regras de direito autoral impedem uma interpretação extensiva dos negócios que envolvem obras intelectuais protegidas. Essa regra, aliás, é compatível com o direito do trabalho que prega a aplicação da norma mais benéfica, em eventual conflito, ao empregado.

Em caso de haver contrato escrito, deverá ele conter pacto adjetivo regulamentando a cessão ou a licença de direitos de autor, prevendo as modalidades de uso específicas negociadas e a forma de remuneração independente do salário pactuado.

__________

1 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 ed. Rio de janeiro: Renovar, 1997, p. 374.

Luciano Andrade Pinheiro

Luciano Andrade Pinheiro, é advogado. Graduado pela Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Autoral. Autor de artigos jurídicos. Palestrante. Perito judicial em propriedade intelectual. Foi assessor de técnica legislativa na Câmara dos Deputados, diretor adjunto da Escola Superior da Advocacia da OAB/DF e vice-presidente da Caixa de Assistência dos Advogados do Brasil/DF.

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