domingo, 17 de outubro de 2021

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Temas relativos à Propriedade Intelectual.

Luciano Andrade Pinheiro
segunda-feira, 17 de setembro de 2018

Direito de sequência e sua transmissibilidade

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Em 23 de abril de 2018 publicamos nesta coluna um texto sobre o conceito e características do direito de sequência. Esse direito confere ao autor de obras de artes plásticas prerrogativa de participação na exploração econômica de sua obra em caso de revenda. Na lei brasileira, por exemplo, quando há alienação de arte visual ou manuscrito originais, o autor faz jus ao percentual de no mínimo 5% sobre o lucro obtido com a nova venda. O direito de sequência está previsto no art. 38 da lei 9.610/98 de Direito Autoral e há uma discussão na doutrina sobre a questão da possibilidade de sua transferência mortis causa. Em outras palavras, os autoralistas se posicionam a favor e contra o direito de o herdeiro em suceder esse direito do autor falecido. No mencionado texto, nos posicionamos desta forma sobre a questão: quanto à transmissibilidade, a lei brasileira é vaga, de que resultam dúvidas quanto à possibilidade de transmissão mortis causa, especialmente face à controvérsia doutrinária e legal acerca da natureza jurídica do instituto. Nesse sentido, considerado um direito patrimonial, o direito de sequência é transmissível. Considerado um direito moral, mormente sejam explícitas as razões de ordem social que o fundamentam, não deve ser transmissível, como também não pode ser alienado ou renunciado. A origem do instituto, no entanto, é francesa e, na origem, trata-se de direito transmissível. Essa discussão parece ter chegado a uma solução, ao menos no campo da jurisprudência. O STJ decidiu que o direito de sequência é apropriável pelos herdeiros. O julgamento se deu no RESP 594526 envolvendo o sucessor João Candido Portinari e o Banco do Brasil. A decisão teve esta ementa: CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIREITO DE SEQÜÊNCIA (DROIT DE SUITE) DE HERDEIROS. POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, POR ESTA CORTE, DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DANOS MORAIS. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. O direito de seqüência, ou droit de suite, consiste no direito do autor da obra original, ou seus herdeiros, em caráter irrenunciável e inalienável, de participação na "mais valia" que advier das vendas subsequentes dos objetos que decorrem de sua criação. Objetiva a proteção do criador intelectual e sua família em relação à exploração econômica da obra. 2. Os artigos 39 e 42 da Lei 5988/73 c/c artigo 14, ter, do Decreto 75.699/75 não afastam o direito de seqüência quando a peça original é alienada, pela primeira vez, por herdeiro do autor intelectual da obra, pois a própria norma define que, em caso de morte, os herdeiros gozarão do mesmo direito. 3. O direito de seqüência tem natureza jurídica patrimonial, e como tal passível de transmissão causa mortis aos herdeiros (art. 42, § 1º, da Lei 5.988/73). 4. É cabível, portanto, a indenização aos herdeiros decorrente da "mais valia" pela venda posterior da obra de arte, quando obtida vantagem econômica substancial pela exploração econômica da criação. 5. Em relação ao alegado dano moral, a revisão das conclusões realizadas com base no arcabouço fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias é vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. Não tendo o recorrente apontado nenhum dispositivo legal supostamante violado em relação à alegada preclusão da decisão saneadora que teria enfrentado a questão da decadência, incide as Súmulas 282 e 356/STF. 7. É vedada a esta Corte apreciar violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. (REsp 594.526/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 13/4/2009) A lei mencionada na decisão (5.988/73) já foi revogada, mas era aplicável aos fatos discutidos naqueles autos. A atual 9.610/98 contém disposição com texto muito próximo da anterior no que concerne ao direito de sequência. Em comparação os dois diplomas na parte que interessa: Art. 39 da lei 5.988/73: Art. 39. O autor, que alienar obra de arte ou manuscrito, sendo originais ou direitos patrimoniais sobre obra intelectual, tem direito irrenunciável e inalienável a participar na mais-valia que a eles advierem, em benefício do vendedor, quando novamente alienados. Art. 38 da lei 9.610/98 Art. 38. O autor tem o direito, irrenunciável e inalienável, de perceber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado. A celeuma doutrinária existente sobre a transmissibilidade do direito residia basicamente em dois aspectos presentes em ambos os dispositivos. O primeiro é o uso do vocábulo "autor", fato que ensejaria opção do legislador em excluir o sucessor. O segundo é a presença, também em ambos, das expressões "irrenunciável" e "inalienável" a indicar que esse direito estava no espectro moral dos direitos do autor que são, a rigor, intransmissíveis. Assim, a despeito da decisão do STJ ter se pautado na lei revogada (5.988/73), entendemos que ela pode ser aplicada na interpretação da lei atual, porque a premissa (direito de sequência) é a mesma e os termos dos dispositivos são idênticos nos aspectos fulcrais da controvérsia doutrinária. Vale repetir, por oportuno, nossas conclusões anteriores. O Brasil tem um grande potencial criativo na área de artes visuais, razão pela qual o direito de sequência deveria ser efetivamente respeitado e aplicado no mercado de arte, nos termos do artigo 38 da lei 9.610/98, de maneira que o respectivo autor receba rendimentos advindos de cada revenda. A transmissão desse direito aos herdeiros e aos sucessores revela sobremaneira uma necessidade de aplicação real desse direito. É tempo de conferir ao autor de obras de artes visuais a possibilidade do de perceber contraprestação pecuniária em face da valorização da sua obra. Há que se diminuir o abismo entre a criação de uma obra única e a sua exploração econômica. É uma questão de justiça e, sobretudo, de dignidade humana.
segunda-feira, 27 de agosto de 2018

Tráfico ilícito de bens culturais

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini É bem provável que o leitor não tenha se deparado de forma aprofundada com o assunto: tráfico ilícito de bens culturais, já que a temática envolvendo "tráfico" é mais costumeira em outros tipos de transações ilegais e, embora o tema seja complexo e atual, o debate ainda não permeou todas as instâncias desejadas. O tráfico ilícito de bens culturais é o fluxo, comercialização e utilização, de forma ilícita, de bens com dimensão cultural, de diferentes naturezas. Nesse sentido, quando se menciona tráfico ilícito de bens culturais, que doravante será mencionado sob a sigla TIBC, é possível que esteja sendo feita referência a objetos de arte e artefatos arqueológicos (procedentes das cultura pré-colombianas), a objetos paleontológicos, a objetos de arte e artefatos de culto religioso, a documentos oriundos de arquivos oficiais, a antiguidades, a manuscritos raros, a material fonográfico, a material etnológico, ou seja, a uma vastidão de possibilidades e símbolos. É importante enfatizar que os efeitos deletérios do TIBC são imensos. Sob ponto de vista cultural é uma violação ao criador da obra, uma vez que a autorização primígena para uso da obra não coincide com o destino que lhe foi dado. Há uma supressão do valor cultural, um "furto" da cultura, da expressão artística, um desrespeito ao seu valor simbólico e, certamente, uma depreciação. Sob ponto de vista da soberania, o País a que a obra pertence vê-se destituído da sua identidade cultural. Também há a dimensão histórica, uma vez que muitos bens culturais pertencem a um contexto da história da humanidade, ou seja, contam um relato humano e traduzem um momento importante da evolução do homem. Portanto, quando um bem cultural, com relevante valor histórico, é traficado ilicitamente, uma parte da história também é retirada, sem nenhum respeito e cautela. A interface entre o Direito Autoral e o TIBC é muito clara, quando se analisa o tráfico ilícito de obras intelectuais. Mesmo que o criador da obra intelectual, exemplificado por um quadro, tenha cedido os seus direitos patrimoniais para um titular, o fato desta obra ter sido traficada, utilizada e comercializada ilicitamente, continua sendo um desrespeito à obra daquele criador que não autorizou o fluxo de sua arte da maneira como foi destinada. Outra questão que merece relevância, quando o tema é TIBC, é todo o aspecto econômico envolvido neste tipo de ilícito. Embora os dados ainda estejam sendo consolidados neste sentido, é muito evidente que o este tipo de tráfico movimento um grande numerário mundo afora. Normalmente, são peças raras envolvidas na atividade criminosa e que costumam atingir grandes valores no mercado de artes ou mesmo no mercado paralelo, à margem do mercado legal de bens e obras culturais. Muito se tem afirmado sobre a conexão do TIBC com outros tipos de crimes gravíssimos como lavagem de dinheiro e terrorismo. Há estudos e teses que estabelecem a conexão do TIBC com o fomento aos crimes mencionados, sendo, portanto, um relevante instrumento de nutrição para a manutenção do contingente humano no ilícito e no fluxo destes bens culturais no plano internacional. Nesse sentido, o combate a qualquer conexão entre os referidos ilícitos deverá ocorrer por meio da asfixia econômica do TIBC. Trata-se, por conseguinte, de um ilícito de dimensões internacionais que transcendem as fronteiras e perpassam por todos os continentes, em especial por países que não possuem um amadurecimento legislativo sobre o tema e acabam se tornando "hub" para o fluxo comercial e ilícito dos bens culturais. Nesse contexto, é um consenso mundial que só é possível o enfrentamento deste complexo problema, a partir de termos de cooperações internacionais, marcos legais internacionais e legislações nacionais que respaldem o combate ao TIBC. O instrumento internacional mais relevante sobre o tema é a "Convenção da UNESCO sobre as Medidas a serem Adotadas para Proibir e Impedir a Importação, Exportação e Transferência de Propriedade Ilícitas de Bens Culturais", datado de 14 de novembro de 1970, devendo-se mencionar também a "Convenção da UNIDROIT sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados", de 24 de junho de 1995. O combate ao TIBC constitui-se uma premissa de defesa de soberania, de preservação da história da humanidade, da proteção à identidade cultural de uma nação e, sem dúvida, de impactos econômicos imensos. A dimensão econômica é relevante, na medida em que fomenta outros crimes, conforme já mencionado, e movimenta um comércio ilegal sem precedentes, podendo concluir que a motivação financeira ainda é preponderante para a consecução desse ilícito. Ademais, trata-se de uma atividade criminosa profissionalizada e construída sob tentáculos bem estruturados mundo afora. Para o avanço do controle e rastreamento dos bens culturais, faz-se necessário que seja operacionalizado uma grande plataforma de dados, entre os diversos órgãos envolvidos no combate ao TIBC, para que haja uma convergência de informações colaborativas. Para além dos elementos mencionados, faz-se necessário que seja viabilizado um fluxo de informações com grande alcance para toda a sociedade, de maneira a desenvolver premissas éticas, referências idôneas de origem dos bens culturais e possibilidade de rastreamento do acervo cultural, histórico, arqueológico, dentre outros dos países. O diálogo e atuação institucional coordenada do governo federal com a sociedade civil é fundamental para o avanço do debate e para o aprimoramento das condições de combate ao ilícito. Também é fundamental que seja conferida capacitação específica aos agentes envolvidos no processo do combate que atuam profissionalmente e que precisam ter o preparo necessário para reconhecer a idoneidade comercial ou não de um bem cultural.
segunda-feira, 13 de agosto de 2018

Direito Autoral - A luta pela existência

A solidez do direito de autor como direito individual tem recebido duros golpes nos últimos anos, sendo cada vez mais frequente encontrar textos de crítica ao formato legal de proteção do criador intelectual que se estabeleceu no mundo ocidental. A tranquilidade e a segurança das garantias legais do criador intelectual não são mais as mesmas. As críticas recebidas têm assento principalmente na Academia. Aqui mesmo no Brasil, algumas faculdades possuem departamentos e centros de estudo dedicados a analisar alternativas ao direito de autor. O norte que os guia é o acesso à cultura e à educação, que, como bens coletivos, teriam uma prevalência sobre o direito de autor individual. Mas esses golpes duros e bem articulados encontram resistência em uma doutrina sólida que foi sendo construída desde a época de nascimento do direito de autor. É esse antagonismo entre o novo e o velho que estimula esse estudo, que antes de oferecer respostas, pretende fazer um apanhado das críticas e do que está estabelecido como justificativa do direito de autor. A pesquisa é estritamente doutrinária e serve mais como uma compilação para que o leitor possa, diante dos elementos coletados no texto possa formar um juízo sobre o tema. Aqueles que defendem a não proteção das obras intelectuais dizem que não é a criação artística um atributo humano, e sim uma graça obtida de uma divindade, dizem não haver obra nova, mas sim leituras e releituras daquilo que já foi produzido. O professor Antônio Chaves traz o pensamento de De Boor que assimila essa ideia: "as obras do espírito não são propriedade dos autores. Por seu destino, devem pertencer ao povo. Se um ser humano, tocado pela graça, fizesse atos de criador, este ser privilegiado não teria podido jamais realizar sua obra se não tivesse, por outro lado, conseguido alimentar-se com imenso tesouro representado pela cultura nacional1". O autor mexicano Victor Blanco Labra menciona o famoso futurista Alvin Toffler que questiona: "Who need's copyright". Afirma o norte-americano que com a evolução da tecnologia e da transmissão de dados e informação, ninguém mais colecionará obras como era o costume, que a tecnologia digital proporciona qualquer usuário obter na tela do seu computador uma música para ser ouvida, um livro para ser lido, um quadro para ser apreciado ou um filme para ser visto. Diz que brevemente ninguém precisará de um direito que regulamente "cópias", e que o futuro aponta para o que ele chama de "ticketright", uma variação do "copyright". Ninguém mais pagará para ter cópia, mas sim para ter acesso. Pagaríamos, então, para "ver" e não para "ter"2. As manifestações contrárias ao direito de autor, de ontem e de hoje, encontram o óbice da Lei, da Constituição e das Convenções Internacionais que desde muito tempo asseguram a proteção pelo direito das obras intelectuais, das criações do espírito. Não fosse a posição segura do legislador, David Rangel Medina3, sucintamente enumera algumas justificativas para a proteção autoral. A primeira delas tem fundamento na justiça social, o autor deve ser retribuído pelo seu trabalho, afinal, o esforço intelectual deve ser recompensado pecuniariamente. Assim como qualquer outro trabalhador, o criador intelectual deve ter o fruto do seu trabalho reconhecido. O professor mexicano é enfático ao afirmar que o construtor, o engenheiro que ergue escolas, bibliotecas e teatros não o gratuitamente faz por amor a arte e a cultura, e o mesmo não pode ser exigido do autor intelectual. O segundo argumento é relacionado ao desenvolvimento cultural. Na medida em que o autor tem o seu direito protegido e obtém vantagens, pecuniárias ou não, decorrentes do reconhecimento do trabalho intelectual, se sentirá estimulado a continuar produzindo, daí, aumentando o patrimônio cultural do país em benefício de toda a coletividade. Acerca deste argumento, a constituição norte-americana determina que se protejam os direitos dos autores com vistas ao progresso da cultura e da ciência. Prever constitucionalmente o direito daquele que cria é forma direta de se garantir o desenvolvimento da cultura, beneficiando toda a coletividade que desfrutará das artes e da ciência. O terceiro é de ordem moral. Se efetivamente a obra protegida pelo direito é uma expressão da personalidade do autor, de sua inteligência, seus conceitos, suas orientações, nada mais justo do que se conceder um direito exclusivo para que apenas ele possa decidir se a obra será publicada, quando e como, bem como o direito de proibir eventuais mutilações naquilo que é reflexo de sua personalidade. Por último, pelo prestígio nacional, afirmando que se a cultura de um país é parte de seu patrimônio, negar a proteção às artes é fazer com que esse patrimônio se perca ou diminua consideravelmente, aumentando o patrimar produzindo, daho intelectual.tem o seu dirweito protegido, obtegido ob pena de desest À parte estas razões expendidas pelo renomado professor mexicano David Rangel Medina, no mundo inteiro, com variações muito pequenas entre os países, o autor é sim protegido e o fruto do seu trabalho intelectual é reconhecido pelo direito. No Brasil há previsão constitucional (art. 5º, XXVII) dos direitos de autor no capítulo das garantias fundamentais, tratando-se, pois, de cláusula pétrea, garantido ao autor direito inafastável sobre tudo aquilo que cria. __________ 1 Apud Antônio Chaves, Criador da obra intelectual, LTR, São Paulo: 1995, PÁG 19. 2 Victor Blanco Labra, El nuevo derecho de autor ("Who needs copyright?"), y los nuevos tratados internacionales en formato Beta, In Estudios de derecho intelectual em homenaje al professor David Rangel Medina. Acesso em 11 de agosto de 2005 3 David Rangel Medina, Derecho de la propiedad industrial e intelectual.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini É bastante frequente a discussão envolvendo Direito Autoral e a comida, ou gastronomia, ou culinária ou mesmo receitas. A provocação do debate ressurge sempre quando o assunto vem à tona, principalmente quando uma demanda judicial é proposta por algum chef de notoriedade. E sempre quando a reflexão é renovada, há muita estranheza em torno do assunto, uma vez que para alguns não haveria possibilidade de estender a proteção do Direito Autoral às receitas gastronômicas e para outros trata-se apenas de uma mudança de paradigma, sendo, portanto, plenamente possível. Há algum tempo comida, receitas, gastronomia dentre outros temas afetos não significam somente alimentar-se e nutrir-se organicamente. Há um aumento do escopo e uma exploração econômica profunda sobre o assunto, seja por meio da fama dos chefs e do seu trabalho altamente disputado no mercado, seja por meio dos programas de televisão que envolvem a competição de chefs e participantes, cujo modelo de programação é veiculado mundo afora. Portanto, o ato de comer atualmente se transformou em objeto de shows, de multimídia, de espetáculos de entretenimento, envolvendo regras precisas. Nessa linha, renomados chefs são considerados celebridades e sua linha de produção se torna, praticamente, um desdobramento de sua personalidade. Para além desses aspectos, há que se destacar que alimentar-se, especialmente em grandes restaurantes e centros gastronômicos, significa viver uma experiência em todos os sentidos, de superação de sabores, de descoberta de possibilidades de acessos a elementos estéticos e, acima de tudo, de prazer. Quando se fala em extensão da proteção do Direito Autoral à gastronomia, é preciso estabelecer uma distinção, uma vez que se deve abordar as possibilidades de proteção de livros de receitas de comida e de receitas de comida de forma separada e individualizada, em razão de suas respectivas especificidades. Em primeiro lugar, é preciso compreender que um livro de receitas de comida pode ser considerado uma obra literária, caso seja comprovada a existência de elementos de originalidade e um mínimo de criatividade. Já a receita de comida, em si, tem outros desafios para se tornar objeto de proteção do Direito Autoral, uma vez que, para auferir o status de obra intelectual, deve suplantar o caráter funcional e demonstrar que não se trata apenas de uma justaposição de ingredientes. Quando se fala em gastronomia, receitas ou livro de receitas, é comum observar outras possibilidades de proteção, como "trade dress" e mesmo marca, a depender das características e da maneira que foi feita a expressão humana. Especificamente sob a perspectiva do Direito Autoral, há que se destacar as dificuldades de se proteger uma receita, em razão de não constar na lista das obras que recebem proteção por essa área jurídica, em grande parte do mundo. Isso se depreende principalmente porque são consideradas carentes de originalidade e são observadas como mera listagem de ingredientes e conteúdos justapostos. Por outro lado, como restou mencionado, é muito mais razoável atribuir proteção a um livro de culinária, com receitas, ante à possibilidade de se verificar uma expressão literária, agregada de gravuras e dispostas de forma original. Já houve decisão nesse sentido no Brasil: AÇÃO INDENIZATÓRIA. Direitos Autorais. Receitas culinárias publicadas em fascículos de revista especializada. Participação da autora como "culinarista". Pretensão de compensação pela violação do direito de imagem e de receber o equivalente a 5% sobre o preço de capa de cada exemplar da obra. Sentença de improcedência. Apela a autora sustentando que a receita é criação do espírito; que mesmo ser for considerada obra coletiva, merece proteção pela participação individual; defende o direito autoral pela tradução de receitas argentinas; afirma que receitas criadas pela autora foram traduzidas e publicadas na Argentina; assevera que não autorizou o uso de sua imagem nas revistas editadas pelas rés; argumenta que apesar da remuneração recebida, nada percebeu pela criação de todas as receitas formuladas. Descabimento. Receita culinária. Representação de uma fórmula, um método de preparo de alimentos, mediante a utilização de uma lista de ingredientes de uso comum. Inexistência de direito autoral. Inteligência do art. 8º, I, da lei 9.610/98.Apenas a sua compilação pode ser objeto de proteção em favor do organizador, pela forma específica de montagem de um todo. Inteligência do art. 7º, XIII, da lei 9.610/98.Ainda que assim não fosse, o trabalho foi de natureza coletiva, porque as receitas passavam pela análise e aprovação de nutricionistas do Incor, enquanto a coordenação culinária era da autora e de terceira pessoa. Despropositado o pedido de direitos autorais sobre o conjunto da obra, que cabe ao organizador. Inteligência do § 2º do art. 17 da lei 9.610/98.Incontroverso que a apelante foi remunerada por sua participação conforme valor ajustado entre as partes. Vinculação da imagem da apelante às receitas culinárias não gera obrigação de indenizar. Apelante não inovou o que já havia sido exposto nos autos e rebatido na sentença. Motivação da sentença adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau. Adoção do art. 252 do RITJ. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ/SP - APL 211474052005826010 SP 0211474-05.2005.8.26.0100, Relator: James Siano, Data de Julgamento: 1/2/2012, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 1/2/2012) Há um caso paradigmático e, portanto, considerado um leading case em que a receita não foi protegida pelo Direito Autoral. Trata-se da demanda judicial entre Publications Internacional v. Meredith Corp., que a instância americana (Seventh Circuit) concluiu pela exclusão da proteção sob o Direito Autoral, por compreender que se tratava de mera lista de ingredientes, sem apresentar elementos de originalidade. No entanto, referido caso provocou a reflexão e trouxe a ponderação jurídica de que é possível uma receita ser protegida pelo Direto Autoral, caso a transcrição/descrição dos ingredientes estejam apresentadas de forma criativa, quase como uma vinheta ("vignette") ou uma novela ("novela" ou "short novel"). No Brasil, o questionamento da proteção chegou novamente ao Judiciário. A despeito de terem sido julgados improcedentes os pedidos no caso, há na decisão uma assertiva clara de possibilidade de pelo Direito Autoral das receitas e de sua reprodução: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER CRIATIVO DAS RECEITAS GASTRONÔMICAS QUESTIONADAS. APLICAÇÃO DE MÉTODO DE ESCOLHA E ORGANIZAÇÃO DE INGREDIENTES COMUNS. 1. A Autora propôs ação ordinária a fim de obter tutela jurídica, alegando violação dos seus direitos autorais, tendo em vista que a Ré, supostamente, teria copiado 3 (três) saladas do seu cardápio, quais sejam, Salada de Tilápia, Rosbife ao Pesto e Salmão. 2. A sentença proferida pelo Juízo a quo foi de parcial procedência, a fim de condenar a Ré-Apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, além de determinar a retirada das 3 (três) saladas do cardápio da Ré, proibindo, para tanto, que estas fossem comercializadas em seu estabelecimento. 3. A referida pretensão não merece prosperar, pois as saladas controvertidas não podem ser consideradas obras gastronômicas intelectuais, passíveis da tutela dos direitos do autor. 4. Compreende-se que uma obra intelectual gastronômica é assim conceituada por representar a exteriorização da criatividade, captável através dos sentidos. Portanto, quando a ideia toma a sua forma, ou seja, quando materializa-se numa receita ou prato, tem-se uma verdadeira obra gastronômica. 5. Convém observar que para que prato ou uma receita culinária sejam conceituados como obra gastronômica, devem conseguir exprimir as vontades e subjetividades do seu autor, revelando-se legítimas formas de expressão cultural e humana, assim como é a pintura, fotografia, obra dramática, audiovisual, dentre outras expressões artísticas. 6. As saladas postas em questão representam a união de ingredientes comumente utilizados em diversas outras receitas deste gênero que podem, inclusive, ser encontradas em receitas de internet e livros. Representam, portanto, um método de escolha e organização de ingredientes comuns, não podendo ser consideradas produtos de uma expressão artística autêntica. 7. Frente à ausência do caráter criativo das receitas questionadas compreende-se que o direito autoral, regulamentado pela Lei nº 9.610/1998, não pode prestar-se a protegê-las, pois não se revelam verdadeiras criações de espírito. 8. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por unanimidade, CONHECER e DAR provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2017. PRESIDENTE RELATOR. (TJ/ES - APL 00153824620118080035, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Data de Julgamento: 18/07/2017, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/7/2017). Há quem considere a possibilidade das receitas serem obras passíveis de proteção do Direito Autoral na medida que, por analogia, poderiam ser comparadas às cópias fixadas do trabalho do autor, assim como partitura da música. Nessa linha, também há linhas de argumentação no sentido da comida, ou sua receita ser considerada uma expressão estética ou mesmo uma aplicação artística, com conteúdo da personalidade do autor, o que viabilizaria a sua proteção pelo Direto Autoral, além de justificativa de que a comida ou a gastronomia poderiam ser consideradas uma ciência, com elementos de inovação. Para além da reflexão da receita e suas derivações, serem possivelmente protegidas pelo Direito Autoral, há um código de ética e quase uma regulação informal, quanto a cópias de criações gastronômicas. Para algumas organizações, os chefs se submetem a um ordenamento informal de respeito às regras de Propriedade Intelectual, ao não copiar, reproduzir em qualquer nível, ainda que o trabalho não esteja protegido pelo Direito Autoral, patente, marca, e mencionar a paternidade de uma criação. Nesse sentido, uma afronta de conduta seria interpretada como uma perda de respeito, de notoriedade e de grave violação ética. Um exemplo desse tipo de entidade é a "International Association of Culinary Professionals", que congrega 4.000 membros, e constitui-se uma organização não profissional de indivíduos engajados nas áreas de educação gastronômica, comunicação ou na preparação de comidas e bebidas. Por fim, deve-se reconhecer que o debate é rico e promove argumentos robustos em diferentes linhas. Há quem defenda que seja uma usurpação do Direito Autoral em querer adentrar na área gastronômica e há aqueles que defendem que gastronomia é uma manifestação artística. O debate está lançado.
segunda-feira, 23 de abril de 2018

Direito de Sequência

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini I - Introdução Pouco debatido no âmbito do Direito Autoral, o direito de sequência é tema com profunda relevância, especialmente para autores das obras de artes visuais. Trata-se de direito que confere ao autor de obras de artes plásticas prerrogativa de participação na exploração econômica de sua obra. Na lei brasileira, por exemplo, quando há alienação de arte visual ou manuscrito originais, o autor faz jus ao percentual de no mínimo 5% sobre o lucro obtido com a revenda1. Aspecto peculiar das obras de artes visuais é que, por essência, não podem ser reproduzidas, apenas alienadas. Artistas plásticos também não costumam receber pela exposição pública de suas obras. Por esse motivo, a lógica do direito de sequência reside exatamente em se adaptar à natureza e especificidade da obra de arte visual e preservar o direito do respectivo autor a partir de uma nova perspectiva, focada na revenda e não na reprodução ou exibição publica da obra. Ao vislumbrar esse tipo de solução, o legislador buscou retribuir e solucionar injustiças históricas a que estiveram submetidos autores de obras de arte visual. Durante muitos anos, autores de esculturas ou telas de pintura observaram o crescimento exponencial de suas obras no mercado da arte, de forma absolutamente distante de sua capacidade de gestão, sem receber qualquer retribuição pecuniária desse escalonamento financeiro. Obras adquiriam imensa valorização econômica e seus autores, paradoxalmente, permaneciam em condição de pobreza. Essa situação ainda perdura, já que, muitas vezes, o autor de uma obra de arte é indivíduo que não dispõe de condições financeiras ou capacidade de barganha para impor condições de venda. Ao contrário, o usual era (e ainda é) que sua obra fosse entregue por preço irrisório, em quaisquer circunstâncias, principalmente no caso de artistas em início de carreira. Nessas situações, inexistindo a proteção legal, o direito patrimonial do autor se encerrava no momento da transferência da obra a um interessado, que por sua vez podia explorá-la economicamente sem qualquer restrição. O direito de sequência, nesse sentido, aproxima o autor da exploração econômica de sua criação. Torna possível e exigível a manutenção do elo patrimonial entre o autor da obra de artes visuais e os futuros compradores, a partir da previsão de um direito compensatório, baseado num percentual mínimo incidente sobre cada revenda. No âmbito internacional, a origem do direito de sequência se deu na lei francesa, a partir de 19202, fruto da percepção de que não era possível explorar a obra de arte visual por meio de sua reprodução ou exposição pública. No Brasil, os direitos de sequência foram previstos pela primeira vez no art. 39 da Lei de Direitos Autorais de 1973, que estabeleceu sistema de participação pautado nos lucros, ou na mais valia. Atualmente, a lei 9.610/98 preserva o sistema de remuneração sobre a mais valia, ou seja, sobre o aumento verificável em cada revenda: Art. 38. O autor tem o direito, irrenunciável e inalienável, de perceber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado. Parágrafo único. Caso o autor não perceba o seu direito de seqüência no ato da revenda, o vendedor é considerado depositário da quantia a ele devida, salvo se a operação for realizada por leiloeiro, quando será este o depositário. II - Natureza Jurídica Não há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica do direito de sequência3, por agregar aspectos de natureza jurídica moral e patrimonial, estes últimos preponderantes. O viés moral do direito de sequência reside no fato de ser um direito inalienável, imprescritível e irrenunciável, oriundo da necessidade de se garantir dignidade à figura humana do criador de obras de artes visuais. Paralelamente, há o viés patrimonial, que garante a participação do autor na exploração econômica de sua obra, como forma de retribuição pecuniária por seu labor intelectual. Na Alemanha e na Espanha, cabe destacar, o direito de sequência nem ao menos é reconhecido como direito autoral, mas direito de simples remuneração, decorrente, no caso do último país, de uma obrigação propter rem, ou seja, em virtude da coisa4. Quanto às operações em que se aplica o direito de sequência, Brasil, Portugal e Uruguai possuem sistemas em que o direito de sequência se aplica sobre qualquer venda, feita por qualquer pessoa. Outros modelos optam pela incidência do direito apenas sobre operações havidas em leilão (França) ou em galerias autorizadas (Alemanha)5. No que toca a base de cálculo utilizada como paradigma para o repasse financeiro, há duas opções de sistemas: participação nos lucros ou participação nos preços. Em países como Costa Rica, Equador e Filipinas, por exemplo, a base de cálculo se dá sobre o preço integral da venda posterior, sem nenhuma dedução que consubstanciaria a mais valia6. Em Portugal, descontam-se dos rendimentos os gastos comprovados relativos à publicidade7. Na Alemanha e França, a remuneração incide sobre o preço da revenda, desde que superior a montante mínimo legalmente estabelecido8. O sistema brasileiro (participação nos lucros, ou seja, sobre a mais valia), apesar de parecer mais justo, enfrenta sérias dificuldades práticas. É que para averiguar o valor da mais valia, faz-se necessária a conservação, pelo autor e seus herdeiros, de material probatório que sirva à comparação entre os preços da primeira venda e das revendas subsequentes. Trata-se empecilho que compromete a eficácia do direito de sequência. Os titulares beneficiários do direito de sequência são os próprios autores das obras de artes visuais e seus respectivos herdeiros, reconhecidos na legislação civil, conforme previsto na sistemática de direito autoral, para outras obras intelectuais, como musical, audiovisual, literária, etc. A temporalidade para a fruição da retribuição financeira do direito de sequência também é limitada e segue a lógica de toda a sistemática do direito autoral mundial. Especificamente no caso do Brasil, o direito de sequência perdura por toda a vida do autor e mais setenta anos após a sua morte, conferindo aos respectivos herdeiros a possibilidade de se beneficiar da criação de seu ascendente direto por um tempo razoável. Já quanto à transmissibilidade, a lei brasileira é vaga, de que resultam dúvidas quanto à possibilidade de transmissão mortis causa, especialmente face à controvérsia doutrinária e legal acerca da natureza jurídica do instituto. Nesse sentido, considerado um direito patrimonial, o direito de sequência é transmissível. Considerado um direito moral, mormente sejam explícitas as razões de ordem social que o fundamentam, não deve ser transmissível, como também não pode ser alienado ou renunciado. A origem do instituto, no entanto, é francesa e, na origem, trata-se de direito transmissível. III - Conclusão. O mercado de artes, com suas galerias e agências especializadas, constitui ambiente extremamente especulativo e especializado. É indubitável a existência de um business altamente profissional que envolve artistas, colecionadores, vendedores, compradores e uma vultosa concentração financeira consequente das transferências de criações. Nessa cadeia de relações para a negociação de obras de artes visuais há muitos intermediários, uma vez que a venda da obra de arte dificilmente ocorre de forma direta entre o criador e o comprador. Em 06 de novembro de 2017, a Organização Mundial de Propriedade Intelectual apresentou um estudo (The Economic Implications of the Artist's Resale Right - SCCR-35-7)9, que corrobora os argumentos mencionados. Os dados levantados traduzem números expressivos de um mercado que se consolida, mundo afora, como um grande e relevante nicho de fomento econômico e cultural. Seja por questões da história da arte na civilização humana, seja em razão da tradição do business, há países que se destacam no mercado das artes e, por conseguinte, na arrecadação de rendimentos fundamentados no direito de sequência, como a França, os Estados Unidos, o Reino Unido, dentre outros. No estudo mencionado, em que foram analisados dados do mercado internacional de negociação e revenda de obras de artes visuais (esculturas e pinturas), verificou-se a deflagração de uma crise nos anos oitenta, bem como uma grande recuperação a partir dos anos 2000, ressalvados os efeitos da crise do sub-prime (2008-2009). Para além de toda a reflexão, há que se destacar a necessidade de se construir uma consciência amadurecida, bem como estabelecer parâmetros legais que garantam eficácia ao direito de sequência. Hoje, o direito de sequência, embora largamente previsto nas legislações nacionais, carece de aplicação devida, o que gera, por conseguinte, uma verdadeira lacuna entre a lei e a prática do mercado das artes. O Brasil tem um grande potencial criativo na área de artes visuais, razão pela qual o direito de sequência deveria ser efetivamente respeitado e aplicado no mercado de arte, nos termos do artigo 38 da Lei 9.610/98, de maneira que o respectivo autor efetivamente receba rendimentos advindos de cada revenda. É tempo de conferir ao autor de obras de artes visuais a possibilidade do de perceber contraprestação pecuniária em face da valorização da sua obra. Há que se diminuir o abismo entre a criação de uma obra única e a sua exploração econômica. É uma questão de justiça e, sobretudo, de dignidade humana. __________ 1 BRASIL. Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. 2 LIPSZYC, DELIA. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO et al, Paris, edição de 1993. P. 213. 3 Ibid. P. 215. 4 Idib. P. 215. 5 Ibid. P. 216. 6 Ibid P. 217. 7 Ibid. P. 217. 8 Ibid. P. 217. 9 Standing Committee on Copyright and Related Rights. THE ECONOMIC IMPLICATIONS OF THE ARTIST'S RESALE RIGHT. World Intellectual Property Organization, Genebra, 2017. Acesso em: 20/4/2018.
segunda-feira, 9 de abril de 2018

Direito de autor e reprografia

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini INTRODUÇÃO A relação entre proteção autoral e uso permitido de obras compreende confronto entre os dois principais fundamentos do direito autoral: o direito exclusivo do autor sobre suas obras como forma de incentivo à criação e o interesse público de acesso à cultura, que compreende o direito à educação e, enfim, o direito que a sociedade civil tem de ter acesso conhecimento, sob a perspectiva da finalidade pedagógica. A discussão tem relevo por ser muito comum a reprodução de partes de livros, ou de livros completos, disponibilizados por professores aos seus alunos em pastas acessíveis para fins de cópia reprográfica. Assim, com o propósito de colocar os leitores a par da legislação e doutrina, brasileira e comparada, que tratam da reprografia e do direito de autor, discorreremos brevemente sobre o tema. DO PANORAMA NACIONAL A Constituição Federal assegura dentre os direitos fundamentais, no art 5o, inc. XXVII, o seguinte: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;" e no inciso XXVIII, alínea "b" do mesmo artigo o seguinte: "são assegurados, nos termos da lei: b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem como criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;". São, pois, cláusulas pétreas da Constituição, colocadas no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. A lei que regulamenta o direito de autor e, portanto, o direito de reproduzir sem necessidade de autorização é a 9.610/98, mais precisamente o art 46, inciso II, assim posto: "Não constitui ofensa aos direitos autorais: II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro". O Brasil é signatário da Convenção de Berna, acordo internacional que fixa diretivas para os países componentes da União de Berna (unionistas) legislarem sobre a matéria autoral, com o claro fito de tornar a lei dos países signatários mais parecida possível com as outras, pois, dado o objeto de proteção autoral, os autores precisam gozar de segurança jurídica, conhecendo os seus direitos, onde quer que sua obra seja publicada. O art. 9 da Convenção assim está redigido: 1) Os autores de obras literárias e artísticas protegidas pela presente Convenção gozam do direito exclusivo de autorizar a reprodução destas obras, de qualquer modo ou sob qualquer forma que seja. 2) Às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reprodução de referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause um prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor". Por outro lado, o art. 6o da Constituição garante a todos os brasileiros o acesso à educação com um dos direitos sociais. O DIREITO COMPARADO O Brasil, como dito, junto com quase todos os países do mundo, assinou a Convenção de Berna, cuja última revisão se deu no ano de 1971 em Paris, disciplinado as diretivas para as legislações que viriam a ser feitas e a adequação daquelas já existentes. A ratificação desta Convenção internacional traz de benefício para esta discussão a possibilidade de se fazer um estudo comparado com a lei de diversos países que tratam da mesma matéria e de forma bastante semelhante. A lei brasileira, no artigo supra transcrito, foi econômica nas palavras e perdulária na ambigüidade, restando ao judiciário a palavra final para o assunto. Como não se pode esperar uma decisão judicial, temos que o debate é, sem dúvida, pertinente. Dentre os países signatários da Convenção podemos citar algumas disciplinas adiante resumidas. A lei alemã permite a cópia privada (Seção 53 do Urheberrechtsgesetz), desde que realizada por pessoa física e que não haja qualquer tipo de interesse comercial. Quando a cópia é feita em estabelecimentos de ensino, na forma de compilações para os alunos, o autor deve ser consultado e poderá, evidentemente, se negar a dar a autorização. Ademais, a reprodução integral de livros e periódicos é permitida para uso pessoal e se não houver novas edições do material copiado há mais de dois anos. Há ainda, na Alemanha, uma taxa cobrada sobre as máquinas copiadoras e insumos (papel, toner) e repassada para as associações representativas dos autores. O sistema alemão foi o primeiro no mundo a estabelecer, em 1965, esse tipo de cobrança, que tem por objetivo compensar detentores de direitos autorais pelas modalidades permitidas de uso não autorizado1. Reporta-se que, em 1983, eram realizadas cerca de 25,5 bilhões de fotocópias por ano em 920.000 máquinas reprográficas, apenas na Alemanha, o que justifica a criação da taxa de remuneração2. A Austrália permite a cópia para uso privado de forma restrita. Apenas está autorizado à reprodução quem adquirir legitimamente o exemplar que se pretende copiar e desde que a cópia resulte substancialmente diferente do exemplar original (Seção 43C do Copyright Act 1968). Em Portugal, a cópia pode ser feita para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, e também é permitida a disponibilização pública para fins de ensino e educação, de partes de obra publicada, contanto que se destinem exclusivamente aos objetivos do ensino de estabelecimentos pedagógicos (Art. 75 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos). A Espanha regula a matéria especificamente nos artigos 31, 25 e 99 da Ley de Propiedad Intelectual. É prevista taxa sobre máquinas de xerox e insumos, repartindo-se o valor apurado entre os autores. A reprodução sem autorização de obras já publicadas é permitida, se realizada por pessoa física e para uso exclusivamente privado, desde que a fonte da reprodução seja lícita. No Japão a cópia é permitida somente para uso pessoal. Entretanto, o art. 30 (1) da lei autoral japonesa estabelece necessidade de autorização do autor se a reprodução for realizada por meio de máquina reprográfica automática. No México, o uso permitido é regulado pelo artigo 148 da Ley Federal Del Derecho de Autor. O diploma permite a realização de reprodução para uso pessoal somente de um exemplar, desde que a exploração econômica da obra não seja prejudicada. A lei Venezuelana (Ley sobre el derecho de Autor) também permite a cópia privada, se for unitária (Art. 43), mas esclarece que é ilícita qualquer reprodução feita com auxílio de terceiros ou de modo a concorrer com a exploração da obra pelo autor. Cabe mencionar, ainda, recente Diretiva do Parlamento Europeu (EC Copyright Directive) que encoraja Estados Membros que disponham, em suas legislações, sobre limitações aos direitos de autor em respeito a reproduções realizadas por pessoa física, em qualquer meio, para utilização privada e sem interesses comerciais, desde que os detentores de direito recebam compensação justa (fair compensation) pela utilização não consentida da obra protegida. A diretiva consagra, ainda, o tradicional teste de três passos (three-step test), que serve como requisito à permissão de reprodução para uso pessoal. O teste, que já integrava a Convenção de Berna (Art. 9.2), o acordo TRIPs (Art. 13) e o WIPO Copyright Treaty (Art. 10), estabelece a permissão de uso pessoal desde que: i) excepcionalmente; ii) não haja conflito com a exploração econômica da obra reproduzida; iii) não se caracterize prejuízo desproporcional aos interesses legítimos dos detentores de direito. Outro aspecto interessante, abordado na Diretiva, é a previsão de que deve haver compensação justa aos titulares (fair remuneration) de direito pelo permissivo legal de uso privado. Trata-se justamente da cobrança de taxas sobre insumos e máquinas de reprodução, posteriormente distribuída a autores, como aquela estabelecida pela Alemanha em 1965. Atualmente, a maior parte dos países europeus adota o modelo de remuneração alemão. Em ordem cronológica, desde 1965, são estes os países que incorporaram esse tipo de sistema: Alemanha (1965), Áustria (1980), Finlândia (1984), França (1985), Holanda (1990), Espanha (1992), Dinamarca (1992), Itália (1992), Bélgica (1994), Grécia (1994), Portugal (1998), e Suécia (1999). Apenas dois membros da União Europeia não implementaram sistemas de compensação por taxa: Irlanda e Luxemburgo. Além destes, o Reino Unido também não possui sistema nesse sentido3. CONCLUSÕES No Brasil temos a colisão de dois princípios ou duas normas constitucionais, a saber: o direito exclusivo do autor sobre suas obras e o direito coletivo de acesso à cultura. Temos que o acesso a cultura não é ferido pela proibição de cópias reprográficas feitas em estabelecimentos de ensino sem autorização do titular dos direitos sobre a obra copiada. As bibliotecas e o acesso pleno a exemplares nas livrarias para a pronta aquisição, garantem que qualquer pessoa tenha à disposição as obras e, portanto, ao conhecimento. Ouve-se que não pode o Brasil, um país pobre, restringir o acesso à cultura proibindo a cópia reprográfica nos estabelecimentos de ensino. Entendemos que o argumento não tem a menor substância. O direito à cópia é faculdade patrimonial do autor incidente em sua criação. Não é justo, nem jurídico, o titular de direito autoral arcar com as conseqüências de não haver dinheiro para aquisição lícita de livros, numa espécie de desapropriação feita pelos usuários e ao arrepio do direito exclusivo garantido constitucionalmente. Não é à toa que o direito de autor nos Estados Unidos é chamado de copyright, pois, é no direito de tirar cópias ou, como preferiu o legislador, de reproduzir que se revela o direito de autor. É na possibilidade de só e exclusivamente o autor autorizar a cópia é que está a essência da proteção autoral. O legislador, entretanto, com motivações sociais, informativas e de interesse coletivo, estabeleceu no art. 46 da LDA algumas formas de utilização da obra intelectual protegida sem necessidade de se obter prévia e expressamente autorização do autor. São ela, a título de exemplo: a possibilidade de se editar obra em método de leitura para deficientes visuais, o direito de citação, a representação teatral ou execução musical em estabelecimentos de ensino ou no recesso familiar, etc... Dentre estas limitações está aquela estabelecida no inciso II assim redigido: a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;" Dos termos da lei podemos destacar expressões absolutamente imprecisas que dependem de uma interpretação, tendo sempre como parâmetro a mens lege e o direito internacional que rege a matéria. A primeira delas é "pequenos trechos". A expressão deve ser entendida como parágrafos, linhas ou até mesmo página. Dentro da ótica internacional, como visto, é assim que é entendida esta expressão. A segunda "para uso privado do copista" rechaça qualquer intuito de lucro e até mesmo qualquer forma de tornar pública a cópia, seja ela dentro de "pastas dos professores" seja em compilações para uso dos alunos. A cópia deve ser para uso privado, para conhecimento do próprio copista e só. A terceira e não menos polêmica "desde que feita por este" revela a intenção do legislador em não albergar as empresas copiadoras que se espalham pelos estabelecimentos de ensino. Quis o legislador, a exemplo da legislação Italiana, permitir que o aluno, tendo acesso ao livro, copie à mão, redija em computador ou até mesmo copie pequenos trechos da obra. Importante mencionar que esta atividade, necessariamente, não pode importar em lucro para quem quer que seja. Observado o lucro, estaremos diante da violação do direito patrimonial do autor. Defender o direito à criação intelectual é obrigação, principalmente dos estudantes de direito que, dentro em breve, nada mais estarão fazendo senão vender o produto do seu intelecto. A atividade jurídica, sobretudo a advocacia, nada mais é do que a venda de um pensamento exteriorizado, fruto das experiências e conhecimento acumulados. Ressalte-se que a Academia é campo fértil para criação de obras intelectuais, protegidas pelo Direito do Autor, especialmente no que tange aos artigos científicos e aos livros, manuais e outros materiais de natureza literária. Nesse sentido, é imperioso destacar que o aluno frequentador de uma universidade e o próprio professor, podem ocupar "um lado do balcão", qual seja: o lado de quem quer ter acesso e disponibilizar obras literárias e até audiovisuais (comumente utilizadas em salas de aula). Por outro lado, durante o curso frequentado e ofertado pelo aluno e professor, respectivamente, também são produzidas obras intelectuais, conforme mencionado, razão pela qual haverá o interesse de observar a incidência da proteção do Direito Autoral sobre a sua criação. São duas perspectivas presentes, conflitantes ou complementares, que deverão ser tratadas com coerência. O Artigo 46 da LDA não explicita a previsão de exceção e limitação para uso de obras intelectuais com a finalidade pedagógica. Essa questão é curiosa na medida em que se estabeleceu um senso comum, mas falacioso, de que aquilo que se utiliza em sala de aula está completamente blindado da incidência da proteção do Direito Autoral. Em verdade e, conforme já explicado, somente é possível fazer citações ou utilizar pequenos trechos (infelizmente é um termo vago) no âmbito acadêmico. Assim, é vedada a utilização integral de obras intelectuais sem a respectiva autorização do autor, ainda que com a finalidade pedagógica. Nesse sentido, é muito importante o respeito às obras intelectuais, independentemente de sua natureza, especialmente no ambiente da Academia, por ser tratar de núcleos de aprimoramento da formação humana e de respeito à dignidade de todo ser humano e de sua intelectualidade. Outro aspecto que estabelece conformidade com o tema ora analisado são os conteúdos intelectuais oriundos da internet que são disponibilizados e utilizados em sala de aula, que são equivocadamente considerados como de domínio público. Para esses conteúdos, faz-se necessária a devida averiguação de fonte ou paternidade fidedigna, além da obtenção da necessária autorização. __________ 1 HUGENHOLTZ, Bernt (ORG.). The Future of Levies in a Digital Environment, INSTITUTE FOR INFORMATION LAW, Amsterdã, 2003. Disponível em: archived at. 2 F. Melichar. Auswirkungen der Urheberrechtsnovelle 1985. ZUM 1987, 51. P. 28. Apud HUGENHOLTZ, Bernt (ORG.). The Future of Levies in a Digital Environment. P. 28. 3 HUGENHOLTZ, Bernt (ORG.). The Future of Levies in a Digital Environment, INSTITUTE FOR INFORMATION LAW, Amsterdã, 2003. Disponível em archived at.
segunda-feira, 26 de março de 2018

Aquisição do direito sobre uma obra

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini É famosa a compra pelo cantor Michael Jackson em 1985 dos direitos sobre a obra dos Beatles. Toda vez que alguém queria gravar, incluir em trilha sonora, reproduzir de qualquer forma uma música do quarteto de Liverpool, remunerava o Rei do Pop, não Paul McCartney ou John Lennon. Como isso se daria no Brasil? Seria possível? O direito de autor, como sabido, possui duas dimensões. Uma moral, direito personalíssimo que como tal se reveste das características de inalienabilidade e irrenunciabilidade. A outra dimensão é patrimonial, que, como todo bem, pode ser negociado das mais diversas formas. É nessa última que se foca esse texto, onde procuramos descrever a forma de uma pessoa adquirir direito sobre uma obra. De início é válido destacar que alguém pode suceder os direitos patrimoniais de um autor falecido. É a chamada transmissão mortis causa e como qualquer outro patrimônio, segue as regras do Direito Civil na matéria. Com o falecimento do autor, abre-se o inventário e os herdeiros se habilitam para receber seu quinhão do patrimônio. Há apenas uma diferença: em caso de herança vacante, os direitos patrimoniais sobre uma obra não são transferidos ao Estado como os bens móveis e imóveis comuns. Quando o autor morre sem herdeiros, a obra cai imediatamente em domínio público cujo uso é livre. "O combinado é o justo" não vale para o Direito Autoral. Antigamente se entendia que o contrato fazia lei entre as partes e que era imutável, que o Estado não poderia jamais se intrometer na vontade das partes contratantes. Era o chamado princípio da autonomia da vontade. Cada vez mais, entretanto, o Direito tem caminhado para transformar esse "justo" num justo real, determinando cláusulas contratuais e, portanto, restrições à autonomia da vontade. A lei torna o hipossuficiente menos hipossuficiente. É o caso do consumidor e é o caso do autor. A lei estabeleceu regras para os contratos de Direito Autoral. Vejamos algumas delas. A transferência de direito patrimonial de autor só se faz expressamente, presume-se onerosa e possui três tipos de contratos estabelecidos em lei, a licença, a cessão e a concessão. A licença a lei só menciona, não estabelece regras. É simples e muito utilizado. É o contrato que "assinamos" quando adquirimos um CD ou um livro. Adquirimos uma licença de uso privado da obra. Admite-se que seja não expresso (tácito). A sua eficácia é aquisitiva-constitutiva, porque quem adquire recebe do autor um direito específico de uso, mas não há transferência desse direito que pode ser licenciado para outras pessoas. A licença não tem, normalmente, caráter exclusivo. A cessão tem eficácia translativa, porque retira aquela parcela do direito do domínio do autor e passa para o cessionário. Pode ser parcial, quando se negociam todos os direitos ou total. Neste há regras específicas que serão pormenorizadas adiante. A concessão, assim como a licença, só existe menção na lei. Não há regras estabelecidas. Queremos crer que seja uma espécie de cessão parcial. O autor transmite uma parte dos direitos patrimoniais, mas não todos. Transferência de uma ou de várias formas de gozo, mas não de todas. Para haver cessão por procuração é necessário obter poderes especiais devidamente discriminados. É importante consignar que, para cada direito e, por conseguinte, para cada exploração econômica e uso da obra intelectual faz-se necessária uma autorização específica e individualizada, uma vez que os direitos não se comunicam. Há independência dos direitos patrimoniais (reprodução, adaptação, tradução). Cada um pode ser negociado independentemente. Se no contrato não houver previsão da modalidade entende-se que o negócio versa exclusivamente sobre àquela indispensável à execução do contrato, em conformidade com a interpretação restritiva dos negócios jurídicos que versam sobre direitos autorais, nos termos do art. 4º da lei 9.610/98. A cessão pode ser gratuita, mas presume-se onerosa. Nesse sentido, toda transferência de direitos patrimoniais terá uma contraprestação pecuniária, com exceção daquelas expressamente consignadas como gratuitas. A cessão, por óbvio é só de direitos patrimoniais, morais nunca. Nem o de sequência. Portanto, ainda que conste, equivocadamente, em alguns contratos uma cláusula de transferência de direitos morais, como por exemplo o direito à paternidade, referida cláusula será nula, uma vez que ilegal, não produzindo quaisquer efeitos, ante à natureza imprescritível, inalienável e irrenunciável dos direitos morais que integram o direito da personalidade do criador. A Lei de Direito autoral, no art. 49, II, estabelece que a cessão só se dará por escrito quando for total e definitiva. Essa limitação poderia dá a falsa impressão de que quando a cessão é temporária e parcial não é necessária essa formalidade. Quando não houver o prazo de transferência, ou seja, quando não existir no contrato a cláusula que estabeleça uma transferência definitiva, o contrato valerá por cinco anos. Ressalte-se que referida limitação temporal só se aplica no caso de não haver previsão explícita do tempo da transferência dos direitos autorais, de forma que a liberdade contratual assegurada às partes permanece preservada. A cessão total só se opera para as modalidades de direitos existentes à época da assinatura do contrato. Se surgir outro tipo de exploração deve ser negociado em apartado, também em conformidade com a interpretação restritiva dos negócios jurídicos que versam sobre direitos autorais. Um reconhecido exemplo sobre a possibilidade exclusiva de se transferir direitos patrimoniais existentes à época do instrumento translativo foi a demanda judicial intentada pelo autor Millôr Fernandes que pleiteou indenização em desfavor de uma revista brasileira, em razão de suas obras intelectuais literárias terem sido exploradas por outras modalidades, inexistentes no momento do contrato e, por conseguinte, não autorizadas. A cessão de um não importa a cessão de nenhum outro direito. É imperioso insistir neste ponto, porque há usos de obras intelectuais muito correlatos e inter-relacionados de maneira que pode ensejar a interpretação de que um "bloco" de direitos estaria sendo disponibilizado. Os direitos não se comunicam e as autorizações devem ser individualizadas. A questão da territorialidade mínima também foi abordada pela lei 9.610/98, quando se previu que a cessão só vale para o país do contrato, salvo estipulação em contrário. Portanto, ante o interesse de se ampliar o espectro territorial e a abrangência geográfica de exploração da obra deve-se explicitar referida intenção no corpo do ajuste. Uma rede de televisão quando adquire os direitos de adaptação de um livro para uma novela pode negociar com o autor para distribuir em outros países, mas não está implícito. Ressalte-se a necessária cautela, quando for formalizada a cessão integral de modalidades de uso de uma obra intelectual, uma vez que o autor declinará do seu direito de exercer gestão econômica sobre sua obra. Portanto, uma vez cedido o direito total à exploração patrimonial de uma obra intelectual, o autor não poderá mais se insurgir quanto às estratégias de exploração comercial, porque que os direitos patrimoniais serão exclusivos do titular do direito. O contrato deve, necessariamente, espelhar a intenção das partes de forma transparente e explícita. Há que se imprimir no instrumento contratual o máximo de boa-fé objetiva, de maneira a não suscitar qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa, ou mesmo, eventuais desequilíbrios entre as partes envolvidas.
segunda-feira, 12 de março de 2018

Você sabe o que é uma obra órfã?

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini É muito comum o interesse em produzir obras derivadas, a partir de obras intelectuais já veiculadas, ou mesmo de proceder a usos, modalidades e explorações econômicas diversas. Quando o autor ou titular é conhecido ou fácil de encontrar, não há problema. A dificuldade surge quando o autor da obra que se pretende usar já morreu ou está desaparecido e não se encontra facilmente o titular dos direitos. Não estamos falando de obra em domínio público, cujo prazo de 70 anos já expirou. Estamos tratando de obras que têm direitos patrimoniais vigentes, mas o titular desses direitos não é encontrado. É sabido que para utilizar obras intelectuais produzidas por terceiros, faz-se necessário solicitar a autorização específica para o autor originário ou o titular de direitos para o respectivo uso que se efetivamente pretende. Essa é uma imposição legal. Ressalte-se, por oportuno, que as formas de uso das obras intelectuais não se comunicam, em conformidade com a interpretação restritiva dos negócios jurídicos sobre os direitos autorais prevista no art. 4º da lei de 9.610/98. Cada exploração econômica de uma obra intelectual deve ser precedida de uma autorização expressa e formal do referido autor ou do titular de Direitos, com o máximo de detalhamento, tipo de suporte (analógico ou digital), prazo de validade e discriminação do instrumento de transferência de direitos autorais, ou seja, cessão ou licença, nos termos do art. 49 da LDA. Ocorre que, como dito, com muita frequência a parte interessada em utilizar uma obra intelectual e produzir uma obra derivada tenta, exaustivamente, identificar o autor ou o titular de direitos autorais, mas não obtém êxito. Significa dizer que o interessado está imbuído de boa-fé, tem o desejo de formalizar um termo de transferência de direitos patrimoniais, busca uma forma de recompor financeiramente o efetivo autor ou titular dos direitos, mas não encontra o seu paradeiro correto. Essas obras, cuja autoria ou titularidade derivada não foi identificada, a doutrina e a comunidade internacional do Direito Autoral denominaram de "Obras Órfãs". São aquelas obras em há o interesse de explorar economicamente, no entanto a parte interessada, apesar do espírito de boa-fé e do firme propósito em efetuar o respectivo pagamento dos Direitos Autorais a quem de direito, não encontra a pessoa a quem deve pedir autorização e remunerar. Essa situação parece remota, mas é comum, mesmo em tempos de internet. Aliás, o ambiente digital, no lugar de colaborar para a identificação do autor da obra intelectual, muitas vezes provoca confusão, ante à avalanche de informações desencontradas. E quando há um interessado em explorar economicamente uma obra, ou simplesmente ter acesso de forma mais aprofundada, para produzir uma obra derivada, por exemplo, e não se identifica o respectivo criador, estabelece-se um impasse entre o direito da proteção de uma obra intelectual e o necessário acesso à cultura, informação e educação. Diante desta realidade, a comunidade internacional de Direito Autoral tem se mobilizado, sob diferentes perspectivas, para aprofundar o debate e buscar uma solução equilibrada que abarque os interesses envolvidos e, o mais importante, que preserve a segurança jurídica. A Organização Mundial de Propriedade Intelectual tem enfrentado o debate, nos últimos Comitês Permanentes de Direitos Autorais e Direitos Conexos (SCCR), em Genebra. Nestas ocasiões, as discussões são estabelecidas de forma sensível, porque, de um lado há o interesse no acesso e na exploração da obra intelectual e, do outro lado, há a argumentação pela proteção da obra. Sobre o assunto, há aspectos estratégicos que devem ser destacados, a começar pela necessidade de se estabelecer o máximo de segurança jurídica às obras intelectuais consideradas órfãs. Significa dizer que não é prudente classificar uma obra intelectual como obra órfã sem as cautelas necessárias, uma vez que poderá haver uso e exploração econômica sem o repasse ao autor ou ao titular de direitos. Ademais, a depender da utilização da obra, caso o efetivo criador apareça e se identifique, ele não poderá mais recuperar o controle da gestão patrimonial de sua obra. Portanto, para considerar uma obra intelectual como órfã, ou seja, sem identificação do seu autor ou titular de direitos é importante exaurir uma busca que demandará tempo, não podendo ser algo imediato. O tempo de busca mencionado não é algo objetivo e simples de se determinar, mas deve representar um cuidado do interessado em esgotar as possibilidades de esclarecimentos. Uma outra possibilidade é se pensar em espécies de proclamas e de meios que confiram publicidade oficial e de forma ampla para que a informação se propague com grande escala para que, efetivamente, alcance o autor ou titular de direitos. A ideia de um banco de dados consolidado de obras intelectuais consideradas órfãs, após uma sistemática busca dos seus criadores, também é bem-vinda e pode servir de ferramenta bastante útil para conferir uma publicidade sobre referidas obras, além de ser uma fonte de pesquisa identificada e reconhecida para se buscar informações seguras. Outro aspecto relevante é a necessidade da criação e da gestão de um fundo para servir como repositório dos direitos autorais destas obras intelectuais, uma vez que o fato de serem consideradas órfãs, não a tornam isentas de incidência de proteção dos direitos autorais. Ademais, caso o autor ou o titular de direitos apareça e se identifique, ainda que de forma intempestiva, ele poderá receber direitos autorais arrecadados no passado, mas que lhes são devidos. Ressalte-se que há aspectos imprescindíveis que devem ser observados durante todo este processo de busca pela identificação do autor e do titular de direitos, que são a boa-fé do interessado e a exaustão dos meios utilizados, de maneira a comprovar a impossibilidade de se alcançar uma informação precisa, inobstante o esforço envidado. Ademais, também é importante que o interessado demonstre a sua efetiva capacidade técnica e financeira para a exploração dos direitos patrimoniais da obra intelectual pleiteados. A temática envolvendo obras órfãs e toda sua problemática é relativamente recente, mundo afora, mas ressalta uma necessidade de se estabelecer limites e buscar soluções equilibradas entre o direito de proteção de uma obra intelectual e a necessidade de acesso à cultura, educação e informação de uma coletividade.
segunda-feira, 26 de fevereiro de 2018

Licença compulsória de música

Recentemente um intérprete baiano bastante conhecido nos consultou sobre a possibilidade de gravar um fonograma com músicas de outros autores. Para tanto, ele não queria obter licenças individuais e sofrer com a comum negativa ou com o também comum, segundo nos relatou, pedido de valores muito altos pelas autorizações, que acabam inviabilizando economicamente o projeto. Esse intérprete ainda nos encaminhou uma licença obtida em um site norte-americano chamado 'Easy Song Licensing', que o "autorizava" a gravar todas aquelas faixas de autores brasileiros que desejava. Ao final, nos consultou se essa licença era válida no Brasil e quais seriam as consequências do uso. A resposta é simples, mas vale a reflexão. A despeito de o direito sobre criações intelectuais ser fruto de convenções internacionais das quais os Estados Unidos fazem parte, o sistema de proteção para eles é diferente do nosso. No Brasil, seguimos o direito de autor de origem francesa (droit d'ateur) e eles lá seguem o de origem inglesa ou "copyright". São muitas semelhanças, mas outras tantas diferenças. Uma dessas diferenças é a chamada licença compulsória de música. Para os americanos, uma vez publicada uma música, qualquer que seja ela, o seu autor não pode impedir que outra pessoa a publique. Não é preciso uma autorização, que poderia ser seguida de uma negativa, mas é preciso pagar pelo uso. Esse pagamento, entretanto, não é do arbítrio do autor nem do utente, mas fixado pelo US Copyright Office, uma espécie de agência do governo americano que cuida do direito de autor deles. Funciona assim. O intérprete que desejar regravar uma música, comunica por carta (Notice of Intention) ao titular dos direitos que pretende usar a obra, descreve informações técnicas do fonograma e especialmente o número de cópias que fará. Essa comunicação é feita antes de qualquer distribuição ou venda. Adicionalmente a isso, o usuário paga ao titular uma taxa já estabelecida, que hoje é de 9,1 centavos de dólar ou 1,75 centavos de dólar por minuto, o que for maior. Assim, em uma música de 4 minutos, que estará contida em 10.000 cópias de um fonograma, o usuário pagará 910 dólares ao titular. Note que essa carta não é um pedido de autorização, mas apenas um aviso que serve para o titular saber que sua composição será regravada. O autor, lá nos Estados Unidos, só poderá se opor se aquele que pretende usar sua obra fizer mudanças substanciais na letra ou na melodia. Aqui é diferente. No Brasil, o autor controla de maneira quase absoluta o uso da sua obra. É direito do criador intelectual autorizar ou não o uso de sua composição musical. Também é ele quem estabelece o preço pelo uso. Pela nossa legislação, não se pode obrigar o autor a aceitar a regravação de sua composição musical. Isso decorre do disposto nos arts. 28 e 29 da Lei de Direito Autoral que estabelece: Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; (...) V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual; Não havendo autorização e constatada a ilicitude, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que o valor da indenização deve corresponder - na proporção de faixas do fonograma reproduzidas - ao preço do fonograma vendido no varejo. Assim, se um CD é vendido a R$ 20 nas lojas, contém 10 faixas, mas uma delas é produto de contrafação, a indenização é de R$2,00 por CD produzido. Tome-se esse precedente na parte que interessa: (...) 3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o ressarcimento pela utilização indevida de obra artística deve se dar com o arbitramento de indenização a ser fixada com a observância da proporção da efetiva contribuição do autor na totalidade do fonograma produzido, sob pena de se promover seu enriquecimento sem causa. 4. Na hipótese vertente - em que houve inequívoca utilização não autorizada de apenas uma composição musical do autor da demanda em fonograma (CD) possuidor de outras 13 (treze) faixas - a indenização deve ser arbitrada em valor correspondente a 1/14 (um quatorze avos) ao resultante da multiplicação do número de cópias comercializadas da obra musical na qual indevidamente inserida sua criação (100.000 - cem mil) pelo preço de capa de uma de suas unidades (R$ 10,08 - dez reais e oito centavos), o que equivale a exatos R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), montante que há um só tempo promove o ressarcimento do autor da canção contrafeita e desestimula o comportamento reprovável dos responsáveis pelo plágio verificado. (REsp 1457234/PB, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 4/10/2016) Essa regra, entretanto, não é absoluta. Em um outro precedente recente, o STJ confirmou decisão do Tribunal do Rio de Janeiro, que condenou o contrafator em proporção diferente, porque, no caso, a música objeto de contrafação representou o sucesso das vendagens de 300.000 cópias do fonograma (REsp 1635646/RJ). As diferenças entre o sistema brasileiro e o norte-americano ficam estabelecidas. Aqui a autorização para inclusão de composição musical em fonograma é obrigatória, lá apenas o aviso. No Brasil quem fixa o preço é o próprio autor, se consultado previamente. Caso a música seja reproduzida ilegalmente, a indenização é fixada na proporção do preço de capa do fonograma. Lá, o autor é apenas comunicado e o preço é fixo, estabelecido pelo US Copyright Office. Por esses motivos, respondemos à consulta afirmando de forma absoluta que a licença foi obtida nos Estados Unidos não tem nenhuma validade no Brasil. Há um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional apresentado pelo Deputado Carlos Bezerra PMDB/MT que trata, entre outros temas, de uma eventual licença compulsória de obra literária artística ou científica. No projeto original, PL 6.117/2009, essa licença seria concedida pelo Poder Judiciário mediante pedido do interessado. A redação proposta para um novo art. 52 da lei 9.610/98 é esta: Art. 52-B. Poderá ser autorizada, mediante decisão judicial, a utilização de qualquer tipo de obra, fonograma, interpretação, execução ou emissão quando, ao exercer seus direitos patrimoniais, o sucessor ou qualquer outro titular derivado dos direitos sobre obra de autor já falecido: I - exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos costumes ou pelo fim econômico ou social do exercício dos direitos patrimoniais; e II - prejudicar, em virtude do disposto no inciso I do caput, o acesso ou a fruição da obra pela sociedade. § 1º A autorização prevista no caput se sujeita ao pagamento de remuneração, arbitrada pela autoridade judicial competente, a ser paga ao titular dos direitos sobre a obra. § 2º Podem pleitear a autorização de que trata o caput os mesmos legitimados para a propositura da ação civil pública, sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos." No substitutivo ao projeto original (PL 3.133/2012), apresentado pelo deputado Nazareno Fonteles PT/PI, essa licença compulsória é concedida pelo presidente da República: "Art. 52-B. O Presidente da República poderá, mediante requerimento de interessado legitimado nos termos do § 3.º, conceder licença não voluntária e não exclusiva para tradução, reprodução, distribuição, edição e exposição de obras literárias, artísticas ou científicas, desde que a licença atenda necessariamente aos interesses da ciência, da cultura, da educação ou do direito fundamental de acesso à informação, nos seguintes casos: (...) Difícil dizer qual dos dois apresenta uma solução pior. O primeiro transfere ao Poder Judiciário, o segundo ao Executivo. A pergunta que fica sem resposta é: porque o próprio legislativo não opta por conceder essa licença por meio da lei, criando regras? Afinal, se estão tratando do tema, qual a razão de transferir a responsabilidade para um juiz ou para o presidente da República? Por fim, uma ressalva importante. Essa licença compulsória aqui tratada é para gravação e distribuição. Não guarda nenhuma relação com a licença para a execução pública da música em um show, por exemplo, mas esse é um assunto para outro dia.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini O Direito do Autor foi criado sobre uma premissa de equilíbrio entre a proteção da criação intelectual do autor e o acesso à cultura e a educação que todo indivíduo merece ter. Nesse ramo jurídico foram previstas algumas possibilidades em que não há incidência da proteção do Direito Autoral, o que inclui o livre acesso às obras impressas aos indivíduos cegos ou com dificuldades de visão. Nesse contexto, um importante avanço na área de Direito Autoral foi alcançado: a celebração do Tratado de Marraqueche, ratificado pelo Brasil em dezembro de 2015, após ser aprovado no Congresso Nacional, por meio do decreto 261/ 2015, sob o mesmo rito, com status de emenda constitucional. Em junho de 2016, o Canadá foi o vigésimo país a ratificar o referido Tratado, alcançando-se o número mínimo de ratificações para sua entrada em vigor, fato que ocorreu em 30 de setembro do mesmo ano. Após a entrada em vigor internacionalmente, algumas medidas serão necessárias em âmbito nacional (no Brasil), razão pela qual uma adaptação na lei 9.610/98 será imprescindível. Outra providência necessária é a formalização de um decreto presidencial, para que se possa conferir efeitos nacionais ao Tratado, ou seja, para que seja possível internalizar Marraqueche no âmbito do Brasil. Nesse sentido, após um ano de árduo trabalho e muitas transições no cenário político, a assinatura do decreto presidencial está na iminência de ocorrer, fato que deve ser comemorado e considerado um passo de extrema relevância, na medida em que o Tratado de Marraqueche efetivamente poderá ser implementado como merece e como deve ser. Muito também deverá ser feito no sentido de promover o máximo de difusão e conhecimentos acerca dos contornos do Tratado de Marraqueche, ou seja, deverão ser esclarecidos quem serão os beneficiários, as entidades autorizadas e o seu escopo de abrangência. É muito importante que a sociedade brasileira compreenda bem o referido Tratado para que ele seja instrumentalizado da forma adequada. Ao fornecer limitações justas ou exceções aos direitos de autor para os cegos e deficientes visuais, o Tratado facilita a produção e distribuição de obras em formatos acessíveis, sem reduzir os direitos legítimos dos criadores. Ele também viabiliza a importação e exportação dessas versões acessíveis e permite aos países compartilhá-las, sem causar prejuízo aos interesses legítimos dos autores e titulares de direitos, uma vez que as limitações e exceções previstas pelo Tratado de Marraqueche referem-se apenas aos casos especiais, sem causar, por conseguinte, um impacto negativo sobre as receitas dos criadores, preservando, por conseguinte, o respeito à regra dos Três Passos, prevista na Convenção de Berna. Um dos principais objetivos do Tratado de Marraqueche é criar um intercâmbio transfronteiriço de obras intelectuais em formatos acessíveis, de forma a aumentar a disponibilização de obras sob essas circunstâncias e aplacar a "fome de livros" para um público específico, realidade estabelecida e reconhecida mundo afora. De acordo com dados da União Mundial de Cegos, menos de 10% das obras intelectuais estavam disponíveis em formatos acessíveis. As consequências foram exclusão social e desigualdade. O Tratado de Marraqueche veio para mudar essa realidade. É para esse tipo de situação e público que as exceções do Direito Autoral, efetivamente, se justificam. É só por meio de limitações à incidência do Direito Autoral que se estabelece o equilíbrio necessário para um público tão vulnerável como os cegos e àqueles indivíduos com dificuldades de visão. Esperamos que esse Tratado colabore muito para que os cegos e pessoas com dificuldade de visão tenham acesso efetivo às obras impressas protegidas pelo Direito Autoral e que, dessa forma, essas pessoas tenham condições de usufruir da cultura e educação, imprescindíveis para o seu desenvolvimento. Esse é o equilíbrio que se espera no Direito Autoral, ramo da ciência jurídica que defende primordialmente o autor e sua obra intelectual, mas que também deve sofrer limitações em sua incidência de proteção, quando trata-se de demanda oriunda de segmento da sociedade que necessita de um tratamento desigual, para que seja efetivamente estabelecida a Justiça, no caso concreto, o devido acesso à cultura e à educação. O momento é especial e o esforço do Brasil em colaborar para a formalização desse Tratado foi fundamental.
Luciano Andrade Pinheiro e Maurício de Figueiredo Corrêa da Veiga Em discussão sobre os símbolos do desporto, especificamente sobre o nome e o escudo de um clube de futebol, assaltou-nos uma dúvida sobre a possibilidade de penhora desses signos. Não sabíamos ao certo se era possível um clube de futebol perder seu símbolo em uma disputa judicial ou mesmo se esse mesmo clube poderia ceder ou oferecer como garantia esse ativo. Antes, porém, de buscar uma resposta para a penhorabilidade ou a impenhorabilidade, precisávamos investigar se os símbolos do desporto são marcas no sentido jurídico da palavra. Se sua disciplina no Direito brasileiro é da propriedade industrial, para daí poder responder sobre a alienabilidade ou penhorabilidade especificamente. Se o símbolo puder ser considerado marca, a resposta fica mais direta, porque não se discute mais a impossibilidade (dentro de certas circunstâncias), havendo unanimidade na doutrina e na jurisprudência. A disciplina dos símbolos do desporto está posta no art. 87 da Lei Pelé que estabelece o seguinte: Art. 87. A denominação e os símbolos de entidade de administração do desporto ou prática desportiva, bem como o nome ou apelido desportivo do atleta profissional, são de propriedade exclusiva dos mesmos, contando com a proteção legal, válida para todo o território nacional, por tempo indeterminado, sem necessidade de registro ou averbação no órgão competente. Parágrafo único. A garantia legal outorgada às entidades e aos atletas referidos neste artigo permite-lhes o uso comercial de sua denominação, símbolos, nomes e apelidos. A regulação das marcas, mais conhecida, está no art. 122 e seguintes da Lei de Propriedade Industrial (9.279/96). É possível perceber da leitura isolada da disciplina dos dois institutos que há diferenças substanciais entre a regulação das marcas e a da proteção dos símbolos das entidades de prática e de administração do desporto. O primeiro aspecto de diferenciação está no próprio conceito da marca, que está intrinsecamente ligada à concorrência desleal, mercado e consumidor. Somente com um esforço interpretativo bastante elástico é possível incluir os símbolos de um clube nesse conceito. O símbolo do desporto tem uma razão de existir diferente das marcas em geral. Enquanto a marca existe para diferenciar produtos e serviços, preservando o empresário de concorrência desleal e servindo ao consumidor como signo distintivo de produtos e serviços, os símbolos do desporto existem para proteger as entidades desportivas. A lei concedeu o direito sobre esses símbolos para que o clube ou a federação possa explorar seu nome ou seu escudo sem se preocupar com a possibilidade de que outra pessoa - física ou jurídica - se arvore no direito sobre eles. Não serve, outrossim, para diferenciar produtos ou serviços e não serve para proteger o consumidor. Além dessa diferença conceitual, o processo de aquisição dos direitos sobre uma marca para as empresas ou para as pessoas físicas em geral, como visto, é complexo e demorado. Alguém somente se torna titular (proprietário) sobre uma marca se tiver o registro deferido perante o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual, uma autarquia federal instituída pela lei 9.279/1996 que cuida do processamento dos pedidos. Esse princípio atributivo não serve para os símbolos do desporto no Brasil. A atribuição de propriedade sobre os símbolos para as entidades de prática e administração desportiva decorre de uma imposição legal. Essa diferença cria uma distância irrefreável entre as marcas e o símbolo do desporto. Se para alguém ter direito sobre uma marca é absolutamente necessário o registro, o símbolo de uma entidade de prática desportiva pertence a ela mesma bastando, a rigor, a existência dessa mesma entidade. Assim, se um clube passa a desenvolver prática desportiva e elege um símbolo de distinção, imediatamente esse símbolo passa a lhe pertencer ex vi legis. Outro aspecto que diferencia as marcas dos símbolos do desporto é a especialidade. Enquanto que nas marcas não é possível a convivência de signos semelhantes em uma mesma atividade empresarial, no desporto isso é mais comum do que se imagina. Na primeira divisão deste ano (2017) do campeonato Brasileiro de futebol, há 3 clubes denominados Atlético, o paranaense, o goianiense e o mineiro. Os escudos do São Paulo e do Atlético-Go são muito parecidos, assim como o do Santos e da Ponte Preta. A forma de extinção do direito sobre a marca é outro diferencial. Como sabido, a marca expira ou caduca por influência do tempo. O registro ainda pode ser anulado, perdendo o titular o direito. Nos símbolos do desporto nada disso ocorre. Afinal, a propriedade é por prazo indeterminado e, como prescinde de registro, não há o que ser anulado. Qualquer entidade de prática desportiva e de administração do desporto que venha a surgir enquanto vigente a atual legislação terá direitos sobre seus símbolos, bastando que seja assim considerada nos termos da mesma da mesma legislação. Com efeito, a própria lei estabelece que o direito independe de registro ou de averbação. Esse aspecto é singularmente relevante para a comparação da natureza do direito sobre os símbolos com a disciplina das marcas. Ao definir que automaticamente e por tempo indeterminado os símbolos do desporto pertencem - independentemente de registro ou de averbação - às entidades de prática e de administração do desporto, o legislador afastou a proteção do campo da propriedade industrial, a despeito de os clubes - principalmente - fazerem uso dos seus símbolos como se marca fossem. Esse afastamento traz uma série de consequências, que carecem de novos estudos. A possibilidade de cessão definitiva ou de alienação ou até mesmo a penhorabilidade que para as marcas é um ponto pacífico, é duvidoso para os símbolos do futebol.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Em 2014, as redes sociais foram bombardeadas de posts criticando a intenção da escritora Patrícia Engel Secco em adequar as obras de Machado de Assis ao vocabulário dos estudantes. Disse a autora de mais de uma centena de livros infanto-juvenis, que lançaria em junho daquele ano a versão simplificada de "O Alienista". Segundo ela própria, o desinteresse dos jovens pelos livros se dá, especialmente, porque têm dificuldade em compreender as construções dos textos1. A intenção da autora era usar um texto que em sua concepção era complexo para os jovens e alterá-lo para simplificar a linguagem. Como se tratava de obra em domínio público, a autora, pelo que se presume, se arvorou no direito de reescrever uma obra de outro autor. Não há muito mais a ser dito sobre o enfoque literário dessa questão, depois do texto de João Ubaldo Ribeiro, publicado no O Globo de 1 de junho de 2014). Escreveu o baiano: E a lição se estende da literatura às outras artes. O povo não gosta de música erudita porque são aquelas peças vagarosas e demoradas demais. De novo, a solução virá ao adaptarmos Bach a ritmos funk, fazermos arranjos de sinfonias de Beethoven em compasso de pagode e trechos de no máximo cinco minutos cada e organizarmos uma coleção axé das obras de Villa-Lobos. Tudo para distribuição gratuita, como acontecerá com os livros de Machado reescritos, pois continuamos a ser um dos poucos povos do mundo que acreditam na existência de alguma coisa gratuita. E talvez o único em que o governo chancela, com dinheiro do cidadão, o aviltamento de marcos essenciais ao autorrespeito cultural e à identidade da nação, ao tempo em que incentiva o empobrecimento da língua e a manutenção do atraso e do privilégio2. Retomando a questão do domínio público que já escrevemos em outro texto publicado nesta coluna, vamos analisar se alguém pode alterar uma obra em domínio público sob qualquer pretexto. Veremos também de quem é a obrigação de se insurgir contra essa tentativa. No Brasil, vige uma norma de direito de autor que garante ao criador intelectual a proteção plena de sua obra ao longo de toda sua vida e até setenta anos após sua morte. Essa disciplina é consentânea com as legislações de outros países e disciplinada na Convenção de Berna. Esse prazo varia um pouco de extensão entre os signatários da norma internacional, mas ele estará sempre presente. Passado esse prazo, a obra intelectual ingressa em um estado chamado de "domínio público". Após setenta anos, o uso da obra será livre e, consequentemente, ninguém - nem mesmo o Estado - poderá se opor à reprodução, à adaptação, à inclusão, à distribuição ou a qualquer outro tipo de utilização da obra intelectual. Há um limite, entretanto, fixado na própria Lei de Direito de Autor, para uso da obra caída em domínio público. Quem pretender fruir ou dispor da obra intelectual, irremediavelmente, deve respeitar a paternidade e a integridade da obra. É obrigado a indicar o nome do autor no momento da utilização e - relevante para o caso Machado - abster-se de modificar a obra a ponto de prejudica-la ou atingir a reputação ou a honra do autor. Assim, a despeito do uso livre da obra que está em domínio público, essa liberdade não é plena. Aquele que pretende fazer qualquer tipo de uso da obra deve respeitar a paternidade da obra e, sobretudo, a integridade. A adaptação é livre, mas é preciso deixar claro o que se concebe em direito como adaptação para que não se confunda esse valioso instituto autoral com violação da integridade da obra. Adaptar é "transformá-la [a obra] em outra, de gênero diferente. Por exemplo, a utilização de texto literário para a linguagem cinematográfica é a adaptação da linguagem escrita para a linguagem falada, dialogada, encenada, necessária à realização do filme"3. Em caso de violação da paternidade e da integridade, como a obra já está em domínio público e os sucessores podem ser desconhecidos ou de difícil identificação, quem tem obrigação legal de fiscalizar o uso, impedindo que a obra sofra alterações ou publicada sem designação de autoria é o Estado, nos termos do §2° do art.24 da lei 9.610/98. Dentro do Estado, compete ao Ministério Público (art. 129, III da Constituição Federal) a defesa do patrimônio público e social. Em pesquisa recente em livrarias, físicas e virtuais, não identificamos que o projeto mencionado no início desse texto tenha sido levado a cabo, mas fica o alerta ao Ministério Público para que atente para novas investidas nesse sentido. __________ 1 Escritora muda obra de Machado de Assis para facilitar a leitura. 2 O Globo. 3 Abrão, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Editora Migalhas, 2014. Página 155.
segunda-feira, 15 de maio de 2017

O touro e a menina - "fearless girl"

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Esta é a história de uma menina e de um touro nas ruas de Nova York e tem como pano de fundo o rico debate sobre Direito Autoral. Tudo começou com o posicionamento de uma estátua de uma corajosa menina ("fearless girl") em posição de enfrentamento diante do touro mais conhecido dos Estados Unidos, no coração de Wall Street e representativo da pujante atividade econômica daquela região. O touro, que até então estava sozinho, recebeu a companhia da garotinha em forma de escultura e reagiu. O autor da escultura do touro chama-se Arturo Di Modica. Ele se insurgiu à colocação da escultura da "fearless girl" (garota sem medo), porque a obra foi posicionada em frente ao touro, como se houve um diálogo entre ambos, o que, segundo Arturo, teria provocado um comprometimento da sua escultura, em razão da alteração do seu significado e de possível afronta à reputação (direito moral) do autor. A celeuma em torno da menina e do touro é muito interessante, sob ponto de vista do Direito Autoral e, para ser enfrentado, à luz de um debate técnico, faz-se necessário que os interessados dissociem os aspectos políticos e ideológicos/filosóficos e se concentrem nos elementos atinentes ao ramo autoralista. Para analisar o Direito Autoral emergente desse fato recente, não deve-se adentrar no aspecto do relevante significado do poder feminino traduzido na "fearless girl", uma vez que foi idealizada em decorrência da data comemorativa de 8 de março (Dia Internacional da Mulher), ou mesmo do pleito de Arturo, que seria a transferência da estátua da menina, para um lugar aleatório, nas ruas de Nova York. Muito menos das questões políticas envolvidas, ou aproveitamento delas por autoridades. Portanto, o que se pretende nesse artigo é refletir sobre os limites e alcances do Direito Autoral. Outro aspecto que não merece destaque, para a reflexão desse artigo, é a legitimidade ou a competência para a arguição do autor da escultura do touro, sr. Arturo. Muito já foi argumentado quanto à ausência de legitimidade do autor, uma vez que ele mesmo não teria solicitado autorização à prefeitura de Nova York, para posicionar o touro naquela área, além de outros questionamentos de ordem processual. Ademais, a análise não gerará em torno do sucesso da "fearless girl" e de como tem sido um ponto de turístico para inúmeros turistas. Por fim, também não será abordada a repercussão para permanência da estátua por meio do abaixo-assinado já produzido. Ou seja, tratemos do Direito Autoral, exclusivamente. Nas argumentações apresentadas por Arturo pode-se identificar dois pilares: a) Afronta à integridade da obra, uma vez que ao inserir uma escultura de uma menina em "diálogo" com o touro, ou seja, na sua frente, reagindo a sua pujança, haveria uma mudança de seu significado original. Se antes o touro, sozinho naquele lugar, traduzia exclusivamente a mensagem da força da economia americana, estrategicamente localizado no coração de Wall Street, agora estava inserido numa agenda discussão de gêneros e poder feminino; b) Afronta à reputação e por conseguinte ao direito moral do autor da escultura do touro, na medida em que teve a concepção de sua obra alterada. O touro sozinho tinha um determinado significado e ao receber a companhia da "fearless girl", que reagia e dialogava com ele, teve seu significado alterado e foi inserido numa agenda de direitos de gênero (feminismo), completamente diferente à ideia original. No que se refere ao primeiro argumento de afronta à integridade da obra, há aspectos interessantes nessa linha de defesa de Arturo. O primeiro destaque refere-se ao fato de não ter havido um comprometimento ou alteração da integridade física ao touro, uma vez que ninguém tocou na escultura. O que se passou foi uma alteração de significado e de mensagem criativa, partindo-se de uma nova dinâmica no local. O touro sozinho tinha um significado explícito que era a tradução da pujança da economia americana, num lugar estratégico como a Wall Street (ou sua proximidade). Aliás o local em que o touro foi instalado também diz muito sobre seu significado, uma vez que se tivesse sido posto no Times Square (que é um local de intenso entretenimento em Nova York), provavelmente o touro não transmitiria a mesma mensagem. Nesse sentido, ao posicionar uma escultura de uma menina sem medo com uma postura de enfrentamento ao um touro imenso, estabeleceu-se um diálogo com a primeira escultura e toda a dinâmica criativa, de fato, foi alterada. Inclusive porque a escultura da menina foi inserida, à luz do movimento feminista, em decorrência do Dia Internacional da Mulher. O importante debate que se estabelece é no sentido de até que ponto pode se alterar a integridade de uma obra, ao não se tocar nela, mas ao introduzir uma outra obra intelectual, em reação à primeira, e que venha a alterar o seu significado inicial e a sua dinâmica criativa. Adotemos um outro exemplo como a Monalisa exposta num museu em Paris. O destaque dessa obra intelectual sempre foi seu sorriso enigmático e as inúmeras justificativas para sua expressão. Imagine que a obra de Leonardo da Vinci receba companhia de uma escultura de um homem nu, bem na sua frente. Ao observar essa nova dinâmica criativa, poderíamos deduzir a existência de uma reação, do sorriso da Monalisa, ter sido em decorrência da nudez estampada em sua frente. Hipoteticamente a obra de Leonardo da Vinci (Monalisa) e a escultura nua de um homem em sua frente estavam dialogando e em tese uma obra intelectual reagia à outra. Situação, por conseguinte, totalmente diferente da condição anterior em que Monalisa permanecia numa posição solitária e exclusiva. A pergunta é: haveria uma alteração de significado da obra de Da Vinci, a partir da alteração da dinâmica criativa, ora discriminada? No caso do touro, ele foi inserido numa outra agenda humana de discussão, de natureza política e filosófica, que é a discussão de igualdades de gênero, absolutamente distinta do contexto original em que foi idealizado. Isso é fato. Mas até que ponto seu significado foi alterado e até que ponto o comprometimento da integridade da obra, sob ponto de vista do Direito Autoral pode ser suscitado, partindo-se do fato que ninguém tocou no touro? Por outro lado, não se trata de um vaso colocado perto do touro, trata-se da escultura de uma menina em confronto, ou melhor, em diálogo, com a escultura inicial, o que, também, insere a obra intelectual inicial num contexto novo. No que se refere à outra linha de argumentação do autor da escultura do Touro, teria havido comprometimento de sua reputação, ou seja, teria ocorrido dano moral, em razão de sua obra intelectual não ter sido criada sob a agenda da discussão da igualdade dos gêneros, ainda que o autor se autodeclare favorável ao feminismo e à valorização da mulher (o que não está sendo discutido). Seria possível a configuração da infringência ao direito moral, como decorrência do Direito Autoral, a partir da alteração de um contexto criativo, ao inserir uma obra reagindo à primeira? O episódio da "fearless girl" e do touro, para além das questões políticas e filosóficas envolvidas, provocou o rico debate do alcance do Direito Autoral e de quanto uma obra intelectual primígena pode ser afetada, a partir da justaposição de uma outra obra em reação àquela e inserida numa agenda de discussão totalmente diferente da agenda anterior. Até que ponto é possível comprometer a integridade e o direito moral, como desdobramentos do Direito Autoral, de uma obra intelectual, mesmo sem tocá-la? É uma grande reflexão e há linhas de argumentos em todos os sentidos. Essa é a beleza do Direito Autoral, que está cada vez mais presente em vários campos das nossas vidas.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Alunos de graduação ou pós-graduação de qualquer área do conhecimento têm uma recorrente dificuldade no momento de fazer citações em seus trabalhos acadêmicos. Afora a necessidade de seguir as famosas regras da ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), invariavelmente se percebe a pouca atenção da forma de fazer uma citação ou uma paráfrase sem infringir o direito de autor. Fixemos a seguinte premissa antes de explicar o que é uma citação e dar um exemplo de como se utilizar desse recurso sem ultrapassar a fronteira da legalidade: o direito de autor, apesar de ser exclusivo, não é absoluto. A lei impôs limitações ao seu exercício. Uma dessas limitações é justamente a possibilidade de qualquer pessoa usar as palavras do autor, sua composição para fins de estudo ou crítica. A lei não diz qual o tamanho aceitável de uma citação. Diz apenas que a citação deve ter medida justificada para atingir o fim de crítica ou estudo. A doutrina, entretanto, afirma que uma citação dentro dos padrões de legalidade é aquela que se retirada do texto, esse mesmo texto permanece coerente. Contrario sensu, uma citação ilegal ou um abuso do direito de citar ocorre quando, retirada a citação, o texto perde coerência. Veja esse exemplo de citação legal com os comentários: Não pode e não deve o Estado decretar a oficialização de um princípio religioso, filosófico ou científico, devendo, pelo contrário, consagrar a liberdade e a diversidade religiosa, obrigando-se a respeitar a diversidade de cultos e credos. Se o Estado afirma ou nega, reconhece ou repudia princípios religiosos ou filosóficos, afastar-se da neutralidade que deveria ter e, certamente, não irá conseguir impor o seu sistema ou a sua teoria, senão pela distorção de toda a sociedade. Rui Barbosa celebrou: "Vejo a Ciência que afirma Deus; vejo a Ciência que prescinde de Deus; vejo a Ciência que proscreve Deus; e entre o Espiritualismo, o Agnosticismo, o Materialismo, muitas vezes se me levanta da razão esta pergunta: Onde está a Ciência? A mesma névoa, que a princípio se adensara sobre as inquietações do crente, acaba por envolver o orgulho do sábio. A mesma dúvida, que nos arrastara das tribulações da fé ao exclusivismo científico, pode reconduzir-nos do radicalismo científico à placidez da fé." Assim, age bem o Estado quando se mantém laico, garantindo a liberdade de crença e de culto religioso, os quais estão assentados nos princípios e ideais de liberdade e igualdade.Autor: Eduardo Lycurgo Leite no texto Assombrando o Direito AutoralBARBOSA, Rui apud Miguel Timponi in A Psicografia ante os Tribunais: o caso Humberto de Campos, 6ª edição, Rio de Janeiro: Federação Espírita Brasileira, 1999, p. 16. Citação legalPercebemos claramente que, retirado o trecho entre aspas, o texto não perde coerência.A citação de Rui Barbosa serviu para apoiar aquilo que o autor pretendia explorar com seu texto. Agora compare com esta citação: Sobre os direitos conexos, Delia Lypsyc, em sua obra Derecho de Autor y derechos conexos, afirma que: "La protección de las obras está sujeta a los siguientes criterios generales: - el derecho de autor protege las creaciones formales y no las ideas; la originalidad (o individualidad) es condición necessaria para la protección; la protección no depende del valor o mérito de la obra, de su destino o de su destino o de su forma de expresión; - la proteccion no está sujeta al cumplimiento de formalidades." Nada mais há a dizer sobre o tema, posto que as palavras da nobre professora Delia Lypsyc são suficientes para esgotar o assunto. Passaremos, então, para o próximo capítulo. LIPSYC, Delia; Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires: Unesco, Cralc Zavalia, 1993, p. 61/62 Abuso no direito de citarNote que o tamanho da citação é pequeno, mas o texto perde coerência se retirado o trecho entre aspas. O estudante é obrigado a mencionar, na citação, uma fonte, ou seja, dizer quem é o autor e de que obra aquele trecho foi retirado. Além de ser cientificamente correto, a Lei de Direito Autoral assim determina. Isso se traduz no respeito à paternidade da obra, que é um direito imaterial do criador intelectual. Existem basicamente dois tipos de citação. A primeira é a citação direta, aquela que o aluno usa as aspas, transcreve literalmente as palavras do autor, puxa uma nota de rodapé e indica o nome, a título, a editora e o ano de publicação da obra. Importante lembrar que qualquer alteração no texto do autor torna a citação direta ilegal, porque aquele que cita sem respeitar a forma com a qual a obra foi concebida viola a integridade da obra, que é outro direito imaterial do criador intelectual. A segunda forma de citação é chamada de citação indireta. O aluno não utiliza as aspas, lê o que o autor disse, compreende o conteúdo e faz uma paráfrase. A nota continua sendo obrigatória. A escolha do tipo de citação vai do estilo de cada aluno. Não há uma regra para isso. A preferência dos orientadores e avaliadores é pela citação indireta. O texto fica mais fluido e limpo. O leitor saberá exatamente o que o aluno disse sobre cada tema e não perde as referências, que podem ser encontradas nas notas de rodapé. O texto originariamente escrito em outra língua tem, a priori, a mesma proteção concedida aos brasileiros. As mesmas regras de citação valem para os textos estrangeiros e os traduzidos. Nestes últimos, a menção do nome do tradutor também é obrigatória, porque há criação intelectual na tradução. Voltando à citação indireta, a boa e legal paráfrase envolve leitura, compreensão e expressão. Há, na paráfrase, um esforço intelectual criativo em reescrever, dando forma diversa, a um conteúdo ou ideia posta por outro autor. Se o aluno pega um texto de um determinado autor, troca palavras por sinônimos, inverte a ordem das frases estará plagiando, não estará, por conseguinte, fazendo uma paráfrase. A diferença entre a paráfrase e o plágio é evidente. Na primeira o aluno compreende e reescreve um conteúdo. No plágio literário há um elemento volitivo de dissimular, de tomar para si um texto que não é seu. O plagiador tenta enganar o leitor. Diz ao leitor que o texto que ele apresenta é de sua criação, quando na realidade trata-se de uma cópia fiel ou disfarçada. Exemplo de plágio e de paráfrase: Texto original Paráfrase Plágio Os antigos exerciam a liberdade nos debates da agora, na efetiva determinação dos assuntos políticos da cidade. Os modernos fizeram por sua vez uma nova história para a liberdade. Ergueram, em face do Absolutismo e para sua ruína, a barreira dos direitos fundamentais dos indivíduos. Isto fizeram os Iluministas no plano abstrato do pensamento, enquanto as revoluções e seu constitucionalismo fizeram no plano concreto da prática política, indissociáveis num único momento histórico1. A liberdade para os antigos era associada à ideia de democracia. A participação do cidadão no processo político era sinônimo do ser livre. Na modernidade, a liberdade está associada a direito fundamental, ideal iluminista tornado concreto pelos constitucionalistas. Os antigos debatiam na agora e isso para eles era a liberdade. Uma nova ideia de liberdade foi feita pelos modernos. Criaram os direitos fundamentais para combater e destruir o absolutismo. Os iluministas pensaram os direitos fundamentais, enquanto as revoluções e seu constitucionalismo tornaram-no efetivo. No momento que for fazer uma citação, para não entrar na ilegalidade, lembre-se do que diz o art. 46, da Lei de Direito Autoral. Cite para fins de estudo ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, sempre indicando nome do autor e a origem da obra. __________ 1 RIBEIRO, Luís Antônio Cunha. Princípio Constitucional da Liberdade. A Liberdade dos Antigos, a Liberdade dos Modernos e a Liberdade dos Ainda mais Modernos. In: PEIXINHO, Manoel Messias et ali. Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
terça-feira, 4 de abril de 2017

Ainda sobre as ideias e o Direito de Autor

Carolina Diniz Panzolini e Luciano Andrade Pinheiro É sabido que o Direito Autoral não se ocupa da proteção das ideias, nos termos do inciso I, art. 8º da lei 9610/98. Nesse sentido, para uma obra intelectual ser protegida, faz-se necessário que ela seja exteriorizada, por qualquer meio, ou seja, que a manifestação de espírito do criador seja retirada do campo das ideias e fixada num suporte, que pode ser um livro, um fonograma, uma tela e a própria internet, dentre tantas possibilidades de suporte existentes. Caso fosse possível proteger ideias, adentraríamos num estado de insegurança jurídica imenso, além da dificuldade prática de dita proteção. Outro aspecto que merece destaque no Direito Autoral brasileiro é a dimensão da dignidade humana impressa na obra intelectual. O Direito Autoral brasileiro segue a linhagem do Direito Autoral francês, oriundo do Civil Law (Direito Continental) e, por conseguinte, concentra sua atenção preponderantemente sobre a figura do criador da obra. Assim, todas as dimensões do Direito Moral, como a paternidade, a integridade, a retirada de circulação da obra e o direito de ineditismo, dentre outros aspectos do Direito Moral, ficam ressaltadas. Após o destaque dos aspectos acima, podemos abordar uma situação que pode gerar tensão e vulnerabilidade da obra intelectual que é o momento em que o autor submete sua criação para um titular de direitos, para que este tome conhecimento de sua obra e decida pelo interesse em explorá-la. Esse titular de direitos pode ser uma gravadora, uma editora de obras literárias e uma organização de radiodifusão. Muitas vezes, o autor transfere a integralidade da obra, para quem analisará a qualidade da obra e as possibilidades de abordagens estratégicas de mercado e a sua criação circula sem grandes proteções, o que pode gerar prejuízos futuros. Nesse contexto, vale mencionar um caso concreto que foi julgado no Superior Tribunal de Justiça, em que a autora ajuizou ação objetivando indenização por danos materiais e morais, em face de um diretor de dramaturgia brasileiro e um canal brasileiro. A autora informou que escreveu um script e o registrou perante a Biblioteca Nacional em junho de 1996, órgão vinculado ao Ministério da Cultura. Ademais, a autora também afirmou que entregou os originais a diversas redes de televisão e alega que um desses canais usurpou seus direitos ao transmitir uma minissérie com o mesmo nome em agosto de 2000. Sustentou que havia perfeita identidade e simetria da minissérie com sua obra intelectual (script), com os personagens centrais da história, embora com eventuais alterações. Por fim, a autora alegou que havia abordagem de detalhes e circunstâncias muito similares com a temática desenvolvida. A decisão do colegiado do Superior Tribunal de Justiça seguiu a seguinte linha de argumentação, verbis: RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. AQUARELA DO BRASIL. ROTEIRO/SCRIPT. MINISSÉRIE. ART. 8.º, INC. I, DA LEI 9.610/1998. APENAS AS IDÉIAS NÃO SÃO PASSÍVEIS DE PROTEÇÃO POR DIREITOS AUTORAIS. 1. É pacífico que o direito autoral protege a criação de uma obra, caracterizada como sua exteriorização sob determinada forma, não a idéia em si nem um tema determinado. É plenamente possível a coexistência, sem violação de direitos autorais, de obras com temáticas semelhantes. (art. 8.º, I, da Lei n. 9.610/1998). 2. O fato de ambas as obras em cotejo retratarem história de moça humilde que ganha concurso e ascende ao estrelato, envolvendo-se em triângulo amoroso, tendo como cenário o ambiente artístico brasileiro da década de 40, configura identidade de temas. O caso dos autos, pois, enquadra-se na norma permissiva estabelecida pela Lei n. 9.610/1998, inexistindo violação ao direito autoral 3. Por mais extraordinário, um tema pode ser milhares de vezes retomado. Uma Inês de Castro não preclude todas as outras glosas do tema. Um filme sobre um extraterrestre, por mais invectivo, não impede uma erupção de uma torrente de obras centradas no mesmo tema" (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., ref. e ampl. Rio de Janeiro: renovar, 1997. p. 28). 4. Recurso especial a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido inicial. (REsp 1189692/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 01/07/2013) O entendimento do STJ foi no sentido de que se o script e a minissérie produzidos se tratavam de obras intelectuais diferentes, com perspectiva de originalidade e criatividade distintas e únicas, ainda que tenham abordado a mesma temática, com pontos de convergência de argumentos e mesmo lapso temporal. O argumento central do STJ foi no sentido que o Direito Autoral não se incumbe de proteger ideias e, por conseguinte, uma história e respectivos personagens podem ser replicados ilimitadamente, desde que sob ponto de vista individual e com conteúdo de originalidade e criatividade. Portanto, a tese desenvolvida pelo STJ para corroborar o acórdão partiu do fato que, embora o script e a minissérie pudessem ter sido feitos a partir de uma ideia nuclear e similar, referida circunstância não deslegitimaria a minissérie. Sem tecer juízo de valor sobre a adequação jurídica do acórdão transcrito acima, referida decisão de colegiado é muito rica no que pertine ao Direito Autoral e merece ser analisada detalhadamente. De fato, as ideias não são protegidas sob o manto do Direito Autoral e referida previsão está contida no inciso I do art. 8º da lei 9610/98. Ademais, o Direito Autoral não exige que se aborde temas inéditos, ou seja, temas nunca antes abordados. Se isso fosse possível, só uma pessoa poderia falar sobre amor, política, solidão, etc. Não é disso que o Direito Autoral se encarrega, sua atenção concentra-se sobre o fato das abordagens e das manifestações do espírito humano deverem ser criativas e originais, partindo-se do pressuposto que a natureza do ser humano é única e, por conseguinte, a obra intelectual deverá trazer caracteres também únicos da criação humana. Destaque-se, ainda, que também há autores, mundo afora, que sustentam a tese da coincidência fortuita e da capacidade infinita das pessoas se influenciarem. Nesse sentido, uma ideia, ao circular, pode inspirar e provocar em outros autores a capacidade de criação. Portanto, não haveria a possibilidade de uma ideia permanecer hermeticamente fechada, sob a tutela do seu criador. O Direito Autoral e a Propriedade Industrial são profundamente diferentes acerca da natureza de suas criações. Para a Propriedade Industrial, a criação deve ser inédita e o autor, antes de registrar seu produto ou obra, deve fazer uma pesquisa de anterioridade, porque, caso exista uma criação com o mesmo escopo, o segundo criador perde seu direito de registro e, por conseguinte, de reivindicar a autoria da obra. Portanto, há uma diferença substancial com o Direito Autoral, que não exige ineditismo para que suas obras intelectuais sejam protegidas sob esse ramo jurídico. Há até um clássico exemplo que é a situação de dois pintores olhando para uma mesma montanha e, ao pintarem suas respectivas telas (sem copiar a criação do outro), produziriam expressões criativas diferentes, em razão dos pintores serem indivíduos diferentes e suas obras conteriam aspectos únicos das respectivas personalidades. Ressalte-se, ainda, a existência de uma doutrina sedimentada no Direito Autoral denominada "scenes a faire" que significa que, quando são abordados determinados temas, necessariamente serão perpassados aspectos comuns à temática tratada. Assim, ao abordarmos o assunto escravidão, elementos como senzala, solidão, tristeza, castigos, dentre outros, necessariamente seriam explorados, o que não significaria plágio, apenas por essas circunstâncias similares. Por outro lado, há uma grande vulnerabilidade por parte dos autores de obras intelectuais ao submeterem suas criações a terceiros e estes poderem se apropriar dessas obras inadvertidamente. Essa condição de insegurança é muito comum quando um escritor vai submeter seu livro a um editor, por exemplo e essa pessoa, física ou jurídica, tem acesso integral ao livro. Nesse sentido, ainda que o escritor registre sua obra na Biblioteca Nacional e produza um termo de confidencialidade, há sempre o receio que esse livro (ainda não publicado) possa circular e ser explorado por alguém sem sua autorização. Se isso acontecer, não resta a menor dúvida que o escritor terá um arcabouço significativo de demonstração probatória, mas será um desgaste financeiro, emocional e provocará um dispêndio de tempo, por parte do autor. O que aconteceu no caso concreto do Recurso Especial mencionado não nos cabe mais julgar, mas, sem dúvida, há uma condição de vulnerabilidade do autor que merece ser objeto de alerta e que pode ser abrandada por meio das medidas abaixo: - Registro: embora declaratório e prescindível, constitui-se prova importante a favor do autor; - Termo de confidencialidade: documento que demonstra a natureza confidencial da obra e compromete a pessoa (física ou jurídica) que tem acesso à obra a não a divulgar; - Correspondência eletrônica, notificações e testemunhas: provas frágeis, mas tem seu valor probatório. Por fim, depreende-se que expor a obra pode provocar um estado de vulnerabilidade para o autor, mas que há cautelas que abrandam essa situação. Não obstante, o mais importante é que essa circunstância não deve inibir o criador de obra intelectual de manifestar sua criatividade, uma vez que a presunção de autoria sempre será sua.
segunda-feira, 20 de março de 2017

A limitação do Direito Autoral no tempo

Luciano Andrade Pinheiro Por força de lei, o direito de autor é limitado no tempo. Isso quer dizer que, diferentemente do direito de propriedade, por exemplo, as faculdades inerentes à autoria têm uma duração estabelecida. Passado determinado prazo - que no Brasil é de 70 anos - a obra entra em um estado chamado domínio público. Esse prazo não é prescricional ou decadencial. É uma característica própria do direito de autor, inerente à propriedade intelectual. As marcas e as patentes também são temporárias, mas esse é um assunto para outra oportunidade. Hoje, só direito de autor dentro da dogmática. A origem da limitação temporal ou duração da proteção é do nascimento do direito do criador intelectual. Na Inglaterra (Copyright Act), para muitos o berço desse tipo de direito, o que eles chamavam de "privilégio", já era temporário e durava 14 anos. A controversa premissa de que o autor, no ato de criação, se utiliza do que a sociedade lhe oferece para exercer o seu gênio, porque nada surge do nada e o criador sofre influências, tem servido para justificar a limitação temporal como uma forma de retribuição que a mesma sociedade cobra do autor por dar a ele um direito exclusivo sobre aquilo que produz. De outro lado, depois de um certo tempo é quase impossível localizar os herdeiros/titulares ou estabelecer quem é legítimo para autorizar a utilização da obra intelectual. O autor morre, seus sucessores também, e perpetuar o direito significaria privar a sociedade de acesso à obra, afinal, na forma da Lei de Direito Autoral, qualquer uso da obra deve ser prévia e expressamente autorizado. Não é possível, para debater este assunto, esquecer que o direito autoral impõe, pela sua própria natureza, uma dificuldade à circulação de qualquer obra, porque exige autorização prévia e expressa para o uso da obra. Aquela criação intelectual cuja qualidade mereceu ser lembrada depois de um tempo considerável deve circular livremente para aumentar a cultura de toda a coletividade. Essa é mais uma justificativa para limitar-se no tempo o direito. Contra a limitação, há dois argumentos essenciais: a limitação priva os herdeiros de um patrimônio que muitas vezes é único o que indicaria, a priori, uma injustiça; a obra que entra no domínio público só beneficia as indústrias que podem, por exemplo, publicar os livros e gravar as músicas sem precisar pagar nada ou pedir autorização. Esse prazo de limitação temporal do direito do autor varia conforme o país. No Brasil será sempre de 70 anos, mas pode alterar a data de início da contagem a depender do tipo de obra. Na Lei anterior promulgada em 1973 o prazo era 60 anos. Na maioria dos países o prazo é de 50 anos. Por força de lei, para as obras fotográficas e audiovisuais vale como die a quo da contagem do prazo o dia primeiro de janeiro subsequente à divulgação ou post publicationem operis. Para os demais tipos de manifestação do pensamento, vale a regra geral, ou seja, o prazo é contado a partir de primeiro de janeiro do ano subsequente à morte do autor, ou post mortem auctoris. Para as obras publicadas postumamente o prazo não muda, continua sendo de 70 anos dentro da regra geral. Na obra em co-autoria indivisível conta da morte do último dos co-autores sobreviventes. Na obra anônima ou pseudônima conta-se o prazo a partir de primeiro de janeiro à primeira publicação, mas se o autor que usa pseudônimo for conhecido ou se der a conhecer antes do término do prazo vai valer a regra geral. A justificativa legislativa para o tamanho do prazo é a expectativa de vida de uma geração de herdeiros. O autor goza por toda a vida, e os herdeiros por 70 anos a contar da morte do autor. É por isso, inclusive, que as obras de autor falecido que não deixa herdeiros entra imediatamente em domínio público, assim como aquelas que não tem autor conhecido. Após o prazo, a obra entra em um estado denominado domínio público, em que qualquer uso que preserve a integridade e paternidade da obra é autorizado ex vi lege. Não há necessidade de pedir ou pagar nada a ninguém, especialmente ao Estado. Ressalva importante. Os direitos patrimoniais se extinguem no domínio público, mas os morais não. Aquele que usa a obra que está em domínio público é obrigado a respeitar a paternidade e a integridade. Em caso de desrespeito, caberá ao Estado o ônus de assegurar que seja cessada a utilização ilícita da obra. É um erro entender que esse ônus do Estado em defender a paternidade e a integridade da obra em domínio público transferiria para ele as faculdades inerentes ao direito de autor. Domínio público não é sinônimo de patrimônio do Estado. Não se tem um estudo aprofundado sobre a natureza jurídica do domínio público. Alguns dizem que é uma situação normal do direito de autor, outros fazem um paralelo entre o domínio público e as restrições que a propriedade sofre em razão da função social obrigatória. O Brasil não adota o chamado domínio público remunerado, que seria uma taxa paga ao Estado pelo uso da obra em domínio público. A opção por esse sistema reconhece que o domínio público existe para devolver à sociedade a obra que, de certa forma, ela "ajudou" a criar. Cobrar por isso seria um retrocesso, visto que dificultaria a circulação da obra que mereceu ser lembrada depois do prazo. Reconhece, outrossim, que cobrar pode significar censura encoberta ou dirigismo intelectual, afinal, o Estado poderia escolher as obras que custariam mais ou menos para serem publicadas. Ou pior, exigir uma autorização para publicação que poderia ser negada.
segunda-feira, 6 de março de 2017

Streaming é execução pública

Carolina Diniz Panzolini e Luciano Andrade Pinheiro No último dia 8 de fevereiro, o Superior Tribunal de Justiça proferiu um entendimento importante por meio do julgamento do recurso especial 1559264/RJ. Trata-se de um leading case brasileiro, na medida em que considerou o streaming de obra musical no ambiente digital como execução pública e, por conseguinte, permitirá que o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) proceda à arrecadação e cobrança dos direitos autorais e conexos, sob supervisão e monitoramento do Ministério da Cultura. Para o leitor que não está acostumado com o termo streaming, o próprio STJ deu uma definição: Streaming é a tecnologia que permite a transmissão de dados e informações, utilizando a rede de computadores, de modo contínuo. Esse mecanismo é caracterizado pelo envio de dados por meio de pacotes, sem a necessidade de que o usuário realize download dos arquivos a serem executados. Trocando em miúdos, a discussão que foi resolvida é se o ECAD pode cobrar de empresas como Youtube, Spotfy, Deezer e assemelhadas. Se quando uma dessas empresas disponibiliza um conteúdo para ser escutado individualmente pelo usuário é fato gerador da cobrança de direitos autorais relativos à execução pública. O assunto não estava unificado no primeiro e segundo graus da Justiça brasileira, mas o Superior Tribunal de Justiça avançou no tema e, por meio de um placar largo favorável, firmou posicionamento sobre a discussão. Ressalte-se que a disputa judicial ainda não transitou em julgado, não obstante já se constitui uma importante sinalização de entendimento da corte infraconstitucional brasileira. Em razão do processo ainda não ter transitado em julgado, é possível que o entendimento seja reformado, senão em sua totalidade, mas parcialmente. No entanto, é essa decisão judicial prevalecente que, inclusive, poderá viabilizar a atuação do ECAD no ambiente digital, quando tratar-se de streaming de música, a partir desse momento e doravante. A decisão contida no acórdão oriundo do RESP 1559264 produz uma série de efeitos em diferentes dimensões. Ao considerar o streaming uma execução pública, o Superior Tribunal de Justiça conferiu ao ECAD a prerrogativa de arrecadar os Direitos Autorais da música, quando veiculada sob a modalidade da execução pública nos termos da lei 9610/98, em razão do monopólio legal conferido àquele escritório único arrecadador. Por imposição legal, o ECAD só pode proceder à arrecadação de direitos autorais e conexos no caso de execução pública de música, o que significa dizer que a obra musical deverá estar sendo veiculada para um público considerável (em local de frequência coletiva), com o um alcance simultâneo a várias pessoas. O que se percebe da decisão é que o STJ alargou o já extenso conceito de execução pública e local de frequência coletiva estabelecidos nos parágrafos 2º e 3º do art. 68 da lei 9.610. Tome-se o texto dos dispositivos: § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. § 3º Consideram-se locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas. Partiu-se de uma interpretação no sentido de considerar o alcance do streaming da música no ambiente digital, como uma veiculação da obra musical com o mesmo efeito de alcance de público no ambiente analógico, ainda que sob a modalidade on demand e sob acessos individuais. Da maneira como está posta a situação atualmente, os autores e titulares de direitos de música estão bastante insatisfeitos, uma vez que, com o advento das plataformas digitais, há alegação no sentido de não existe um repasse justo dos valores recebidos pelas referidas plataformas. Essa é uma grita geral, não só no Brasil, como mundo afora, guardadas as devidas proporções e considerações acerca das especificidades de cada país. Em verdade, nos dias de hoje, há um consenso que esteja havendo um descontrole sobre a arrecadação e a distribuição de direitos autorais no ambiente digital, especialmente quando se trata do streaming da música e até do audiovisual. E já foram relacionados alguns culpados como: a falta de transparência, a ausência de uma prestação de contas devida e a necessidade de uma supervisão de um órgão especializada (que muitos consideram função estatal). Muitos autores já se reuniram mundo afora, para provocar os respectivos poderes legislativos e tentar sensibilizar o Estado para a necessidade de atuar e regular esse segmento. Nesse sentido, pelo menos aqui no Brasil, essa decisão recente produzida pelo Superior Tribunal de Justiça vai ao encontro dos interesses de uma parcela de autores de música, uma vez que entendem que a arrecadação e distribuição dos direitos autorais realizada pelo ECAD e sob a supervisão do Ministério da Cultura poderia colaborar para uma maior transparência e uma prestação de contas mais efetiva. Cumpre destacar, por outro lado, a resistência também existente por parte de segmentos da classe artística que entende que a inserção do Estado não colaboraria para uma arrecadação de direitos autorais mais eficaz, ao contrário, traria maior burocracia e escalas de intermediação questionáveis entre a plataforma digital e o autor da obra musical. Os novos modelos de negócio desenvolvidos no ambiente digital trouxeram elementos novos à reflexão sobre entidades de gestão coletiva de direitos autorais e seus espectros de atuação. Mesmo ante todas as especificidades da internet e suas diversas modalidades, quando se pensa em cadeias econômicas, obras intelectuais e repasse de direitos autorais, há o mesmo impasse e as mesmas necessidades: mínima transparência, aprimoramento da governança e imposição de responsabilidades. Especialmente para aquele que entrega o insumo, ou seja, para o autor que disponibiliza sua obra intelectual, no caso utilizado como exemplo: a música, faz-se necessário uma prestação de contas fidedigna e adequada. É razoável considerar que a publicidade não pode ser absoluta (ao público em geral) em algumas circunstâncias que envolvam contratos e avenças privadas, no entanto a boa-fé, a clareza e honestidade devem imperar entre as partes envolvidas, razão pela qual a transparência é um valor inegociável, inclusive sob ponto de vista da função social do contrato. Em verdade, o que se espera e se busca, em qualquer parte do globo, quando se pensa em recolhimento de Direito Autoral, é que seja possível o repasse justo ao criador da obra. Todos aqueles envolvidos com o tema esperam que o sistema de recolhimento de Direitos Autorais seja aprimorado, como um todo, que, efetivamente, as entidades de gestão coletiva atinjam sua finalidade institucional e que sejam um instrumento de estímulo à produção criativa. Nesse sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, em considerar o streaming como execução pública, reacende a esperança que o autor originário ou derivado da obra musical receberá os seus direitos autorais e conexos de forma mais transparente e por meio de uma prestação de contas mais detalhada, uma vez que será feita por meio do ECAD, sob a supervisão do Estado, na figura da pessoa jurídica do Ministério da Cultura.
Luciano Andrade Pinheiro No dia 27 de janeiro de 2017, o juiz do Trabalho Fabio Augusto Dadalt da 3ª vara do Trabalho de São José - Santa Catarina proferiu sentença1 em lide estabelecida entre uma empregada e seu empregador. Dentre os pedidos julgados, há um relacionado ao Direito de Autor que se traduz em uma dúvida bastante comum, não só entre os alunos de Direito, mas também entre muitos pesquisadores. A dúvida pode ser sintetizada nas seguintes perguntas: o conteúdo daquilo que eu escrevo me pertence? Os planos que desenvolvo na minha pesquisa são de minha propriedade? O direito de autor daquilo que escrevo se estende ao conteúdo? No caso julgado, a reclamante pretendia indenização de sua empregadora, porque, no seu entender, o conteúdo do seu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi utilizado por sua empregadora para melhoria de processos internos, o que gerou uma economia expressiva de dinheiro. Alegou a reclamante que a empresa se utilizou daquilo que ela própria desenvolvera, sem autorização e, consequentemente, sem pagamento. A sentença julgou improcedente o pedido destacando o seguinte: Na Inicial está dito que o réu reestruturou seu departamento de compras com base no TCC apresentado pela autora para concluir o curso de Gestão de Comércio Exterior, apropriando-se de invenção/propriedade intelectual dela, e assim requer o pagamento de uma justa indenização. O réu nega que tenha usado o TCC da autora para reestruturar seu departamento de compras. Posta a controvérsia, vejo que a autora não teria razão nem se sua tese fosse verdadeira. Com efeito, vejam o que dispõem o caput do artigo 8º da Lei 9.610/98 e seus Incisos I e VIII: "Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; (...) VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras." Assim, as ideias postas pela autora no seu TCC não são protegidas como direitos autorais. Quem usa as ideias da autora para fins industriais ou comerciais não viola direitos autorais dela. Essa situação é mais comum que se imagina. Um pesquisador desenvolve, dentro de uma faculdade pública ou privada, uma tese, uma dissertação ou até mesmo um simples trabalho de conclusão de curso de graduação e o conteúdo de seu texto tem aplicação comercial ou industrial. Alguém lê aquele trabalho e utiliza as diretrizes da pesquisa na melhoria de algum processo ou método dentro de sua atividade. A lei é bastante clara, como ressaltou o magistrado em sua sentença. O art. 8º, inciso VII exclui da proteção pelo direito de autor o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras. Trata-se, na verdade, de um preciosismo do legislador, já que o inciso primeiro desse mesmo dispositivo exclui as ideias - genericamente falando - da proteção autoral. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não deixa dúvidas sobre a amplitude da proteção autoral: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REPARATÓRIA. LEI DE DIREITOS AUTORAIS INAPLICÁVEL À LIDE. ART. 8º DA LEI N. 9.610/1998. IDÉIAS, MÉTODOS E PROJETOS NÃO SÃO PASSÍVEIS DE PROTEÇÃO AUTORAL. 1. Ação de reparação distribuída em 08.03.2002, da qual foi extraída o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 16.01.2014. 2. Cinge-se a controvérsia em saber se o projeto desenvolvido pela recorrente fora plágio daquele idealizado pelo recorrido. 3. O art. 8º da Lei n. 9.610/1998 veda, de forma taxativa, a proteção como direitos autorais de ideias, métodos, planos ou regras para realizar negócios. Nessa linha, o fato de uma idéia ser materializada não a torna automaticamente passível de proteção autoral. Um plano, estratégia, método de negócio, ainda que posto em prática, não é o que o direito do autor visa proteger. Assim, não merece proteção autoral ideias/métodos/planos para otimização de comercialização de títulos de capitalização destinados à aquisição de motos. 4. Admitir que a Lei ponha métodos, estilos ou técnicas dentre os bens protegidos seria tolher, em absoluto, a criatividade. (REsp 906.269/BA, 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 29/10/2007) 5. Recurso especial provido. (REsp 1418524/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 15/5/2014) Já tivemos oportunidade de alertar nessa coluna que a autoralista Delia Lypsic fez uma ressalva sobre essa questão. Diz a especialista que, a despeito de não ser protegida pelo direito autoral, a ideia pode receber guarida em outros ramos do direito, como o direito civil, da concorrência desleal ou em norma contratual de sigilo. As ideias podem ter grande valor comercial ou artístico, e, por essa razão, não podem ser consideradas res nullius. Nas palavras da própria autora: "Sin embargo, las ideias pueden tener gran valor comercial y también artístico. La apropriación de una idea ajena puede provocar um daño que, de no ser reparado, daría lugar a uma situación injusta. Em escos casos se debe tener presente que la desprotección de las ideas em el derecho de autor, que obedece a razones pecisas, no significa que dicha situación deba, necessariamente, quedar sin reparación. La obligación de reparar puede encontrarse em otras instituiciones del derecho privado como son el enriquecimento sin causa y la competencia desleal. Incluso puede entrar em el área penal si llegara a tipificarse el delito de violación de secretos"2. Assim, a despeito de não haver proteção especificamente pelo direito de autor, isso não significa que as ideias, os métodos e os modelos sejam coisa de ninguém. As normas de Direito Civil, de concorrência ou mesmo contratuais podem, de alguma forma, transformá-las em bens. __________ 1 0000987-48.2014.5.12.0014 2 Lipszyc, Delia. Derecho de autor e derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, Cerlalc, Zavalía. 1993. P. 64.
segunda-feira, 31 de outubro de 2016

Direito Autoral e a tatuagem

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini A tatuagem, que antes era uma forma de transgressão, é cada vez mais comum e aceita, mesmo nos meios mais conservadores. Não choca mais. Não é raro mulheres e homens, inclusive em idade avançada, ornamentarem suas peles com desenhos e frases. Aproveitando esse mote, vamos tratar nesse artigo como o direito de autor pode, baseado na doutrina, lidar com a tatuagem, com o tatuador e com aquele que encomenda o trabalho. Há alguns anos, um tatuador norte-americano processou a Nike, empresa de material esportivo, por ter reproduzido em um comercial para a TV seu trabalho impresso no braço do jogador de basquete Rasheed Wallace. Confira a peça publicitária aqui. O trabalho do tatuador aparece aos 14 segundos do vídeo. Após esse caso, a revista eletrônica Vice relata outros envolvendo tatuadores, tatuados e empresas que utilizaram a imagem de pessoas tatuadas em peças de propaganda e em jogos eletrônicos. Não há notícia de decisão judicial sobre esses casos, porque findaram em acordo com valores não revelados. No Brasil, encontramos um precedente recente da Turma Recursal do Rio Grande do Sul envolvendo duas pessoas tatuadas. Uma acusando, entre outras coisas, a outra de ter copiado sua tatuagem. Nenhuma das duas eram tatuadoras, mas uma delas invocou o direito de autor para justificar sua ira contra sua ex adversa1. Como já tivemos oportunidade de afirmar nesta coluna, a Lei de Direito Autorais (9.610/98) traz em seu art. 7º e incisos o que a doutrina aponta como objeto do direito autoral. Nesse dispositivo há um rol exemplificativo de obras protegidas pelo direito autoral quais sejam: os textos de obras literárias artísticas e científicas; as conferências alocuções, sermões e outras obras expressas pela voz; as obras dramáticas; as obras coreográficas e pantomímicas; as obras musicais, com ou sem letra; as obras audiovisuais; fotografia; desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; ilustrações e cartas geográficas; projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; adaptações e traduções; programas de computador; coletâneas, compilações, antologias, enciclopédias; e as bases de dados. A Convenção de Berna também apresenta um rol não taxativo de obras intelectuais a serem protegidas pelo Direito Autoral, conforme observa-se no Artigo 2. Como dito, o rol é apenas exemplificativo, escolhendo o legislador, no caput do art. 7o da lei 9.610/98, a expressão "tais como", demonstrando, a toda evidência, que outras obras serão protegidas, ainda que não constem do rol. A lei 9610/98, portanto, é clara no sentido de que as obras intelectuais a serem protegidas serão aquelas criações do espírito, expressas em qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. E esse suporte pode ser de qualquer natureza. Nessa linha, a tatuagem pode ser objeto de proteção pelo direito de autor, bastando que ela seja considerada uma obra artística original e criativa. Mas o problema não acaba aí. A quem pertence esse direito? Como o titular vai exercê-lo? Relembramos que o direito de autor é dado, na forma da Lei de Regência, àquele que tem o esforço intelectual de produzir a arte, sendo irrelevante para estabelecimento da titularidade discutir quem pagou pela arte ou quem a reproduziu. Essas lições têm especial relevância na discussão do direito autoral na tatuagem, porque o desenho que é impresso na pele daquele que encomenda, por vezes não é feito pelo tatuador e muitas vezes é uma repetição de outros já existentes. Quando há mera repetição de desenhos pré-concebidos, não há direito de autor a ser reclamado, porque é sabido que o simples empreendimento de técnica, mesmo as mais difíceis, não gera autoria. Sem esforço intelectual, mas apenas físico, não há titularidade originária. O mesmo raciocínio pode ser aplicado àquele que paga pela tatuagem. Não será autor, porque o simples dispêndio de dinheiro não gera titularidade originária de direito de autor. Para se ter direito de autor sobre a tatuagem é preciso, então, que o tatuador conceba um desenho original e criativo e empreenda a técnica. O direito incidirá sobre a arte, sobre a peça plástica produzida, como sobre uma pintura à óleo sobre tela, por exemplo. Como dito linhas acima, além da titularidade, há um problema no exercício do direito de autor pelo tatuador, sobretudo quando falamos em direitos morais, porque dentre eles há alguns que são de aplicação bastante complicada para uma tatuagem, dado o suporte em que a obra é fixada. O primeiro é no direito de paternidade. Imagine que o tatuador exija, para tatuar, que o tatuado carregue no corpo - gravado em tinta - o seu nome ou sinal convencional que reconheça a autoria da obra? Que esse é um direito seu, não há dúvida, mas certamente não será fácil convencer seu cliente a aceitar. Também é direito do autor conservar a integridade da obra, rejeitando qualquer modificação que possa prejudicá-lo ou atingi-lo em sua reputação ou honra. O cliente do tatuador, diante disso, precisaria de autorização para "cobrir" a tatuagem ou mesmo removê-la? O tatuador teria também o direito de modificar a obra, antes ou depois de utilizada. Isso quer dizer que mesmo que o cliente tenha gostado do resultado final da tatuagem, o tatuador - como autor de obre intelectual - teria a prerrogativa de alterá-la. A complexidade da análise do Direito Autoral em uma obra artística, sob o formato de tatuagem, também se manifesta quando atinamos que a plataforma sobre a qual foi expressado o desenho é o corpo de outra pessoa. Portanto, toda uma ingerência de controle e alteração da tatuagem fica limitada, quando partimos do pressuposto que não há domínio físico sobre a obra. Nesse sentido, por óbvio, haveria o comprometimento de parte do direito à exclusividade e há quem suscite a necessidade de se dividir a gestão de direitos entre o autor da arte na tatuagem e o "dono" da plataforma, ou seja, o tatuado. Outro aspecto de relevância se refere à possibilidade de se proceder ao registro de uma tatuagem, procedimento que não se observa impedimento, uma vez que qualquer obra artística, literária ou científica é passível de registro, devendo se ater aos órgãos competentes para tanto. Em princípio, toda a celeuma envolvendo tatuagem e Direitos Autorais parece singela, mas façamos um exercício e pensemos se uma tatuagem se torna imensamente reconhecida e comerciável, além de objeto de vultosa quantia de dinheiro. Nesse momento, pode ter certeza, que a discussão se estabelecerá e não será fácil delimitar os limites dos direitos. A jurisprudência ainda é restrita sobre o tema e ainda restam pendentes alguns esclarecimentos importantes, o que não diminui o interesse sobre os contornos dos direitos envolvidos e sua execução. Essa é a beleza do Direito Autoral. A sua capacidade de existir em espectros amplos e diferenciados, ainda que no corpo de uma pessoa. __________ 1 TJ/RS - Recurso Cível: 71005816228 RS, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Data de Julgamento: 26/02/2016, Quarta Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 3/3/2016.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Há alguns anos escrevi para a Revista da OAB/DF um pequeno texto sobre a influência no direito de autor. Ou, como o direito lida com as referências na literatura, em filmes, em músicas e em outras obras. Lembrei-me desse texto ao assistir a uma entrevista do filósofo Mario Sergio Cortella no programa The Noite de Danilo Gentilli no SBT. Resolvi, em razão da entrevista, reeditá-lo. Disse Mario Sergio Cortella na entrevista, que o personagem Chaves do programa infantil homônimo, que se repete há anos no SBT, é inspirado no pensador clássico Diógenes. Esse filósofo pós-socrático, assim como Chaves, morava em um barril. Ele era da escola Cínica da filosofia que, sem dúvida, inspirou o famoso bordão "foi sem querer, querendo". Uma frase cínica em sua essência. Essa entrevista, que revelou uma inspiração que me era absolutamente desconhecida, também me fez lembrar de algumas outras releituras nas artes que talvez o leitor desconheça. Por exemplo. Fez enorme sucesso de crítica e de público a adaptação para o cinema do livro "O Senhor dos Anéis", escrito pelo britânico J. R. R. Tolkien. Resumidamente, trata-se de um anel que confere o poder de invisibilidade a quem o usa, ao tempo em que consome seu possuidor. A lenda de Tolkien seria absolutamente original se Platão não tivesse escrito, muitos séculos antes, em "A República", sobre o mais justo dos homens sucumbir diante de um poderoso anel que torna invisível quem o usa. Tão certo quanto Tolkien ter lido Platão, é o fato de Platão não ter conhecido Frodo Beggins, o justíssimo personagem de "O Senhor dos Anéis". Lembro-me ainda de o "Auto da Compadecida" de Ariano Suassuna. Nessa obra, há um personagem chamado Chicó, que oferece ao Major Antônio Moraes "uma tira de couro das costas" como garantia de uma dívida. Para Sheakspeare, em "O Mercador de Veneza", a garantia da dívida do seu Antônio ao judeu Shylock era uma porção (1 libra) de sua própria carne. Ariano, lá de Pernambuco, deve ter lido Sheakspeare. Inverteu o papel de Antônio e acrescentou um elemento, digamos, nordestino, a sua história. Ainda na literatura, há um conto muito festejado de Machado de Assis intitulado "Missa do Galo". Nesse texto, o jovem personagem Nogueira especula sobre as intenções de Conceição, que vem a ser esposa de seu anfitrião, o infiel Menezes. Nélida Piñon, imortal como Machado, reescreveu esse conto com os mesmos personagens, com o mesmo título, mais de um século depois. O narrador da historia de Nélida era Menezes, ao contrário de Machado, que colocou suas palavras na voz- de Nogueira. Na música, a banda de rock inglesa The Cure fez relativo sucesso no fim dos a anos 80 e início dos anos 90 com os hits Boys Don't Cry, In Between Days e Killing an Arab. A letra da última música é explicitamente descritiva de uma cena do livro "O estrangeiro", do aclamado autor franco-argelino Albert Camus. O próprio refrão da música não deixa dúvida da influência. Em meio a um atordoante solo de guitarra, o vocalista brada: "Im a stranger, kiling an arab". Vale a pena ouvir a musica e ler o livro. É um dos meus preferidos. A expressão em latim ex nihilo nihil fit pode ser traduzida para o português como "nada surge do nada" e revela um dos muitos temas interessantes dentro do direito de autor. A obra intelectual, fruto do gênio criador, sempre deriva de outras criações e, nesse sentido, é válida a pergunta: como o direito lida com a influência? Para o leitor apreciador de arte, a percepção de influências, como as que foram colocadas nos exemplos, ajuda a compreender a obra e a interpretá-la. Conhecer os clássicos, as criações que derivam criações e ter a consciência de que os temas se repetem não deve angustiar. Ao contrário, investigar em quais fontes o autor mergulhou para produzir sua história torna-se um exercício bastante prazeroso de descoberta. O olhar para esses vestígios nas obras intelectuais produz uma útil continuidade de saber. Juridicamente, é irrelevante a influência. Uma criação intelectual não deixa de ser protegida porque seu autor usou de forma criativa tudo aquilo que leu, ouviu ou vivenciou. O Direito Autoral, aqui e em qualquer lugar do mundo, protege a obra original, ainda que essa originalidade seja relativa. A originalidade, contudo, não é sinônimo de novidade. A obra pode ser original, mas não necessariamente nova. Novidade é requisito para a obtenção dos direitos relativos ao ramo da propriedade industrial (marcas e patentes) e não do direito autoral. Para uma obra ser original importa saber se ela tem traços característicos próprios que a diferenciem de uma pré-existente. O que importa, finalmente, é o esforço intelectual com o fim de produzir arte. A influência não é um demérito, é uma constante na produção intelectual. Afinal, ex nihilo nihil fit.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini O trabalho intelectual do advogado é protegido pelo Direito Autoral? Essa é uma pergunta recorrente dos nossos alunos e colegas. Não raro, advogados têm suas petições iniciais, defesas e recursos literalmente copiados por outros advogados e se sentem, de alguma forma, lesados com essa prática. A resposta é simples: depende. Explicamos. Inicialmente é válido ressaltar que a Lei de Direito Autoral é omissa quanto a proteção específica da petição. De propósito, porque a menção expressa de proteção do trabalho do advogado seria desnecessária e traria mais problemas do que uma solução. Já tivemos oportunidade, nesta mesma coluna, de afirmar que, apesar de a Lei de Direito Autoral expressamente prever a proteção dos textos, é preciso conjugar na sua elaboração a criatividade e a originalidade. Essa mesma regra serve para o trabalho do advogado, seja uma petição inicial, uma contestação ou um recurso. Isto é, para a proteção, é preciso demonstrar que houve esforço intelectual criativo e original suficiente para caracterização de uma obra literária. O primeiro obstáculo para caracterizar uma petição como obra intelectual protegida é que há regras específicas de forma, de conteúdo e de linguagem. Essas regras seriam, de início, uma forma imposta legalmente de tolher a criatividade. O segundo, seria a própria constituição lógica de uma petição. Descreve-se o fato, fundamenta-se juridicamente a pretensão e faz-se o pedido. Todas devem seguir a mesma fórmula, seja uma petição inicial, uma contestação ou um recurso. Assim, há pouco espaço para ser original. O Superior Tribunal de Justiça tem ao menos um precedente que enfrentou essa questão de forma precisa e de acordo com as premissas lançadas aqui. O acórdão é de 2002, mas a conclusão é atual: DIREITO AUTORAL. Petição inicial. Trabalho forense. Por seu caráter utilitário, a petição inicial somente estará protegida pela legislação sobre direito autoral se constituir criação literária, fato negado pelas instâncias ordinárias. Súmula 7/STJ. Recurso não conhecido. (REsp 351.358/DF, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 16/09/2002, p. 192) No corpo da decisão, o Ministro Ruy Rosado, com apoio na doutrina autoralista, asseverou o seguinte: "Tudo está em saber se a petição de que se trata constitui obra literária cuja utilização sem o consentimento dos seus autores requer a aplicação da lei protetiva do direito autoral. As duas petições iniciais em confronto descrevem a realidade do fato, indicando as circunstâncias em que aconteceu o evento causador do dano que se pretendia reparar naquelas ações de indenização, e nisso elas são diferentes; reproduzem lições da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto, e aqui são substancialmente iguais. Mas nessas duas partes, são ambas manifestações a respeito de uma realidade. Ensina Ascenção: "Todas as vezes que a expressão for vinculada como modo de manifestação da realidade, falta-lhe a criatividade , e não, há, portanto, obra literária ou artística" (op. cit. p. 40). O fato foi praticado no exercício de uma atividade profissional e, assim, com propósito nitidamente utilitário, hipótese em que se restringe a possibilidade de reconhecimento da criação literária, pois o redator está preso aos fatos, à doutrina e à jurisprudência, do que faz simples relato, seja porque elaborou a própria pesquisa, seja porque a encontrou feita por outrem, em livros, bancos de dados, revistas e outras fontes de informação hoje tão divulgadas. "A presunção de qualidade criativa cessa quando se demonstrar que foi o objeto que se impôs ao autor, que afinal nada criou... pois na obra de destinação utilitária temos antes de mais essa função, e não uma função literária ou artística. Nenhum motivo há para deixar automaticamente essas obras transpor o limiar do direito de autor. Só o poderão fazer se como resultado de uma apreciação se concluir que, além do seu caráter utilitário, têm ainda um mérito particular que justifica que as consideremos também obras literárias" (Ascenção, p. 51 e 60). O prof. Carlos Fernando Mathias de Souza lembra a inovação introduzida pela nova lei ao definir os casos que não são objeto de proteção, enumerados no art. 8º, entre os quais se incluem as decisões judiciais. Como nada é referido especificamente aos demais trabalhos forenses, seja para incluir ou excluir, a aceitação da violação ao direito autoral dependerá da aplicação analógica de outras disposições e dos princípios gerais. Usando esses dois indicativos, a conclusão a que se chega não favorece os autores. É que a regra do art. 7º da lei antiga apenas protegia os pareceres judiciais (e neles incluo a petição inicial e outros arrazoados), "desde que, pelos critérios de seleção e organização, constituam criação intelectual". Há, portanto, uma condicionante. O mesmo decorre dos princípios, como acima ficou resumidamente exposto: não basta a existência do texto, é indispensável que se constitua em obra literária." (g.n.) A solução doutrinária para a petição não é a mesma para as sentenças, acórdãos e demais atos oficiais derivados de esforço intelectual de servidores públicos. Com relação a esses atos, a lei é expressa: Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta lei: IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; A razão para a exclusão desses atos oficiais da proteção autoral, independentemente do seu conteúdo literário original e criativo, nos parece muito óbvia, porque é sabido que o ato da administração pública deve seguir o princípio da publicidade previsto no art. 37 da Constituição Federal. Para os atos judiciais, a publicidade tem uma importância ainda maior, porque além das finalidades processuais, a divulgação pública da sentença tem uma finalidade pedagógica. Isto é, serve para comunicar e alertar a sociedade a reprovabilidade de uma conduta e suas consequências. De outro lado, como a ninguém é dado o direito de alegar o desconhecimento da lei para descumpri-la, princípio previsto no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, a publicidade dos atos oficiais é fundamental para que a comunidade tome conhecimento absoluto do regramento de suas vidas. Nesse sentido, imaginar que o juiz pudesse ter direito de autor sobre a sentença e, portanto, pudesse controlar, autorizando ou não a sua publicação, seria uma contradição evidente com o princípio da publicidade dos atos oficiais. Em conclusão, dissipando as dúvidas, podemos afirmar com segurança que o trabalho intelectual do advogado pode ser protegido pelo direito autoral, se constituir uma criação do espírito com criatividade e originalidade. Isso é raro, mas pode acontecer. Ao contrário, sobre as sentenças e os demais atos oficiais, por imposição legal expressa e pelo princípio da publicidade que rege a administração pública, jamais incidirão as regras e a proteção do Direito de Autor.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Imagine a situação de alguém, sucessor de um escritor falecido, que ingressa com uma ação pedindo para ser reconhecido como titular de direito de autor de uma obra que foi psicografada. Vai ao Judiciário para obter um provimento jurisdicional que reconheça em seu pai falecido como autor de uma obra escrita por um espírito incorporado em um médium. Estranho, não? Agora pense na eventual defesa que o médium faria para contestar o pedido. Ele teria duas opções. A primeira é dizer que concorda com o pedido, porque se reconhece como um mero instrumento do espírito. A segunda é infirmar a pretensão do sucessor, afirmando que não existe psicografia e que o que fez é um embuste. Imagine-se juiz do caso. Se o médium concordar com o pedido, como seria essa sentença? Você reconheceria a autoria de um espírito? O Poder Judiciário pode, pela força da sentença, confirmar que a doutrina espírita é verdadeira e que um médium incorpora um espírito? Um processo desses já ocorreu no Brasil. Antônio Chaves narra um caso que chegou ao Supremo Tribunal Federal. A viúva de Humberto de Campos, em 1944, ingressou com uma ação contra o famoso Chico Xavier, que havia publicado um livro psicografado (Chaves, 1995), pedindo que fosse reconhecida a autoria do seu falecido marido e, por consequência, a sua titularidade por sucessão. Pediu também, caso não fosse deferido o primeiro, que determinasse a retirada da obra de circulação pelo uso indevido do nome. Julgado o primeiro pedido, prevaleceu o entendimento adotado na sentença: "Assim, o grande escritor Humberto de Campos, depois da sua morte, não poderia ter adquirido direitos de espécie alguma, e consequentemente, nenhum Direito Autoral da pessoa dele deve ser transmitido para seus sucessores. Nossa legislação protege a propriedade intelectual em favor dos herdeiros até certo limite de tempo, após a morte, mas o que considera para esse fim como propriedade intelectual são as obras produzidas pelo de cujus em vida, o direito a essas é que se transmite aos herdeiros. Não pode portanto a suplicante pretender direitos autorais sobre supostas produções literárias atribuídas ao "espírito" do autor". Com relação ao segundo pedido, baseado no uso do nome do falecido, a legislação da época só autorizava a insurgência em caso de calúnia. A sentença disse o seguinte: "Como aparente proteção jurídica ao nome, reputação ou despojos, de pessoas falecidas, só se encontra em nossa legislação penal a incriminação da calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º, do CP) e dos fatos que envolvam desrespeito aos mortos definidos nos arts. 209 e 212 do mencionado Código". Transportando o caso para os dias atuais é possível afirmar que a primeira parte da sentença continua de acordo com o Direito. A lei protege o direito do sucessor de autor falecido, mas, evidentemente, apenas para as obras produzidas em vida. Não cabe ao Judiciário se imiscuir em questões de fé e de crença. Rodrigo Moraes sempre preciso: "É absurda a hipótese de legislar sobre o misterioso, o incognoscível, o religioso. Para o direito, a personalidade jurídica do ser humano começa do nascimento com vida e cessa com sua morte. Mors omnia solvit (A morte extingue tudo). Os mortos não são mais sujeitos de obrigações e direitos. A hipótese do Direito aceitar a veracidade de uma obra psicografada é tão absurda quanto a de um juiz aceitar a veracidade de uma prova criminal psicografada por uma testemunha já morta, absolvendo, por conta disso, o réu. Nenhuma lei terrena pode versar sobre psicografia, como também sobre a virgindade de Maria ou a ressurreição de Cristo (Moraes, 2007)." Já com relação ao uso do nome do falecido, a "briga" judicial seria interessante. A evolução da proteção dos direitos da personalidade, inclusive depois do falecimento, permite que a família - atualmente - se insurja contra o uso indevido. Tome-se, a propósito, o art. 12 do Código Civil e esta decisão do STJ que o interpreta: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CELEBRADO APÓS A MORTE DO USUÁRIO. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EFICÁCIA POST MORTEM DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA VIÚVA PARA POSTULAR A REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS À IMAGEM DO FALECIDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. 1. Contratação de cartão de crédito após a morte do usuário, ensejando a inscrição do seu nome nos cadastros de devedores inadimplentes. 2. Propositura de ação declaratória de inexistência de contrato de cartão de crédito, cumulada com pedido de indenização por danos morais, pelo espólio e pela viúva. 3. Legitimidade ativa da viúva tanto para o pedido declaratório como para o pedido de indenização pelos prejuízos decorrentes da ofensa à imagem do falecido marido, conforme previsto no art. 12, parágrafo único, do Código Civil. 4. Ausência de legitimidade ativa do espólio para o pedido indenizatório, pois a personalidade do "de cujus" se encerrara com seu óbito, tendo sido o contrato celebrado posteriormente. 5. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 6. Restabelecimento dos comandos da sentença acerca da indenização por dano moral. 7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ - REsp: 1209474 SP 2010/0148220-2, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 10/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/9/2013) Sob ponto de vista estritamente autoral, não há grandes dúvidas, quando se trata de obras psicografadas e a respectiva autoria. Se a obra literária psicografada contiver os elementos necessários para aferir a proteção do Direito Autoral, como originalidade e criatividade, a obra será de autoria de quem a produziu nesse "plano terreno". Não há legislação sobre o divino e a conexão de pessoas vivas com aqueles que já estão mortos. Portanto, não há que se falar em reconhecimento de autoria do de cujus ou dos seus sucessores. Porém, no estágio atual da proteção dos direitos da personalidade, nada impede que o médium, escritor de uma obra psicografada, seja responsabilizado pelo uso do nome do falecido. Obras Citadas Chaves, A. (1995). Criador da Obra Intelectual. São Paulo: Ltr. Moraes, R. (15 de Janeiro de 2007). Obras Psicografadas e a Lei de Direito Autoral.
Luciano Andrade Pinheiro O Migalhas noticiou decisão do Superior Tribunal de Justiça envolvendo Millôr Fernandes e a Editora Abril, que publica a revista semanal Veja. Confira aqui a notícia. O autor ingressou com uma ação pedindo indenização da Editora por reproduzir suas obras, que inicialmente haviam sido autorizadas na versão impressa da revista, em um acervo digital disponibilizado na internet. A despeito de algumas discussões travadas pelas partes acerca da modalidade de autoria, das limitações ao direito de autor e outras questões discutidas no processo, o caso é interessante para uma reflexão sobre os direitos patrimoniais do autor. O art. 29 da Lei de Direito Autoral (9.610/1998) traz um rol exemplificativo dos direitos materiais do autor, que são as prerrogativas do criador intelectual de autorizar ou não autorizar o uso de sua obra por terceiros. O exercício desses direitos segue algumas diretrizes. A primeira delas é a independência dos direitos patrimoniais entre si. Isto é, se um determinado autor autoriza o uso da sua obra de específica maneira, não está implícito ou autorizado qualquer outra utilização da obra. Essa autorização, inclusive, só pode ser feita de forma prévia e expressa. A segunda diretriz indica que a numeração dos direitos patrimoniais na lei é meramente exemplificativa. O rol previsto no art. 29 não exclui outras modalidades de utilização da obra que existam ou que possam ser inventadas. A terceira determina que cabe ao autor, somente a ele, estabelecer o âmbito de validade temporal e espacial da autorização que concede. Se o criador licencia o uso de sua obra a um terceiro, pode escolher fixá-lo por um prazo determinado e por uma localidade determinada. A quarta, mas não menos importante, é que a autorização de uso é presumidamente onerosa. Como se trata de direito de natureza patrimonial individual, o autor pode escolher autorizar o uso de forma gratuita. A gratuidade, entretanto, deve ser expressa e induvidosa. Essas diretrizes deram base à decisão do Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Recurso Especial 1556151, interposto pela Editora Abril S.A. em desfavor do Espólio do Millôr Fernandes. No julgamento, a 3ª Turma entendeu ter havido violação aos direitos autorais do escritor, uma vez que a cessão formalizada por Millôr tinha sido apenas para uma publicação da revista Veja. Portanto, exclusivamente dentro da edição para a qual a obra havia sido criada, conforme depreende-se do trecho do voto do relator: "Trata de situação que há autorização específica do autor da obra apenas para o momento da edição da revista para a qual foi criada, não se podendo reconhecer a transferência da titularidade dos direitos autorais ao editor para a exposição de obra em segundo momento, ou seja, no "Acervo Digital Veja 40 anos"1." Passadas essas primeiras linhas, vejamos alguns dos direitos patrimoniais que a lei enumera. A reprodução é talvez o mais importante direito patrimonial do autor. É aqui que verdadeiramente se encontra a realização econômica da obra, porque quando a obra é reproduzida é que o autor é remunerado. Não é sem fundamento que o Direito Autoral nos EUA é chamado de Copyright. A lei dá o conceito no art. 5º, VI: "reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;" A Edição é um processo de transformação que a obra passa para se tornar mais atrativa ao público, sem esquecer dos interesses do autor. Essa transformação não deve atingir a obra para descaracterizá-la. São transformações de ordem técnica como correção ortográfica, inclusão de efeitos sonoros, divisão em capítulo. É um procedimento anterior à reprodução. Não é só a obra literária que passa por edição. A musical, a audiovisual também. Edição no jargão comum é tiragem para o Direito Autoral. Para que haja edição necessariamente deve haver alteração na matriz. Se não houver alteração e a reprodução for simples, falamos em tiragem. A transformação é outro direito patrimonial. A lei fala em adaptação, que nada mais é do que transformação da obra original em outra de outro gênero. É o livro que vira novela, filme. A poesia que vira música. Por vezes parece transformação ou adaptação, mas é obra nova. Uma crítica de um livro, por exemplo não é transformação. O arranjo musical é forma de transformação também. É dar a melodia outro ritmo. É acrescer ou suprimir instrumentos. Por fim, a inclusão. Uma obra não pode ser incluída em outra sem autorização prévia e expressa do autor. Uma música não pode ser usada como trilha sonora de um filme ou de uma propaganda sem a devida licença do criador intelectual. Finalmente, é oportuno destacar que a interpretação dos negócios jurídicos, oriundos do Direito Autoral, deve ser feita de forma restritiva, nos termos do Art. 4º da lei 9610/98, razão pela qual, conforme foi exposto acima, para cada exploração econômica deve haver uma previsão contratual clara e específica com prazo determinado e com local de exploração. __________ 1 STJ.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini O conceito de marca é dado não só pela doutrina da área do Direito, mas também pelos estudiosos da comunicação social, por ser elemento comum às duas searas do conhecimento. Para os estudiosos da propaganda, marca é: "um nome e/ou símbolo distintivo (como um logotipo, uma marca registrada ou um design de embalagem) criado para identificar os produtos ou serviços de um vendedor ou grupo de vendedores, e para diferenciar esses produtos ou serviços dos da concorrência. A marca, portanto, assinala para o cliente a fonte do produto, e protege tanto o cliente quanto o produtor de concorrentes que tentariam fornecer produtos que parecem idênticos1" No campo do Direito, as marcas: "indicam uma subespécie de produtos. Entre produtos similares, conhecidos por um nome do vocabulário, encontram-se alguns com características próprias, que foram designados por um nome ou um símbolo pelo titular da marca. Isso torna possível aos consumidores reconhecerem, de imediato, os produtos que pretendem adquirir (ou os serviços que desejam utilizar) e ao empresário referi-los em sua publicidade"2. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial também tem sua definição de marca: Marca é um sinal aplicado a produtos ou serviços, cujas funções principais são identificar a origem e distinguir produtos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins de origem diversa3. Existem tipos de marca e essa classificação é particularmente relevante. O INPI as categoriza desta forma: Nominativa: é aquela formada por palavras, neologismos e combinações de letras e números. Figurativa: constituída por desenho, imagem, ideograma, forma fantasiosa ou figurativa de letra ou algarismo, e palavras compostas por letras de alfabetos como hebraico, cirílico, árabe, etc. Mista: combina imagem e palavra. Tridimensional: pode ser considerada marca tridimensional a forma de um produto, quando é capaz de distingui-lo de outros produtos semelhantes. A função peculiar da marca é distinguir o produto em benefício do consumidor e do empresário titular. Para os adquirentes de produtos e serviços, a marca serve ao propósito de simplificar o processo decisório, reduzindo os custos de busca e apreendendo as referências que o símbolo traz consigo. Carolina Compagno faz essa importante observação: "As marcas também podem desempenhar um papel significativo para sinalizar importantes informações ao consumidor, reduzindo o risco nas decisões de produto4. A função de distinção da marca serve ao empresário, mas serve especialmente ao consumidor, na medida em que poderá ter certeza que o produto ou serviço adquirido tem como origem aquele determinado fornecedor. Isso é especialmente importante, porque permite, a um só tempo, que o empresário se proteja da concorrência desleal ou parasitária e que o consumidor não seja induzido a erro por adquirir um produto ou serviço que não pretendia. O Instituto Nacional da Propriedade Intelectual produziu o Manual de Marcas que, em seu item 5.11.1., dispõe sobre a Análise da colidência entre sinais. Essa normatização é um guia apropriado para a análise da possibilidade de confusão. Diz o documento: "A análise da possibilidade de colidência entre os sinais em cotejo compreende a avaliação de seus aspectos gráfico, fonético e ideológico com o objetivo de verificar se as semelhanças existentes geram risco de confusão ou associação indevida"5. A espécie nominativa de registro não impede a análise gráfica. O citado Manual faz essa ressalva: "Embora seja evidentemente importante no exame de marcas figurativas, mistas e tridimensionais, a avaliação das similaridades gráficas também tem relevância no exame de sinais nominativos, nos quais a repetição de sequências de letras, número de palavras e estrutura das frases e expressões podem, em alguns casos, contribuir para gerar confusão ou associação indevida6". No aspecto fonético, o mesmo Manual traça essa diretriz: A ocorrência de reprodução ou imitação fonética é um dos fatores determinantes para caracterizar a colidência entre dois conjuntos. Vale lembrar que as marcas, mesmo aquelas de apresentação mista, são lembradas e mencionadas frequentemente em sua forma verbal. Na comparação fonética, são avaliadas as semelhanças e diferenças na sequência de sílabas, na entonação das palavras e nos ritmos das frases e expressões presentes nos sinais em cotejo. Convém lembrar, contudo, que termos ou expressões visualmente semelhantes podem produzir impressões fonéticas totalmente distintas7. O aspecto ideológico: Sinais que, apesar de distintos do ponto de vista fonético e/ou gráfico, evocam ideias idênticas ou semelhantes também podem levar o público consumidor à confusão ou associação indevida. Tal fenômeno pode ocorrer mesmo no caso de marcas com diferentes formas de apresentação (sinal nominativo X sinal figurativo), uma vez que se trata da reprodução ou imitação de um conceito8. Importante mencionar que não é necessária a concorrência dos três aspectos para se chegar à conclusão de imitação: A semelhança gráfica, fonética, visual e/ou ideológica em relação a uma marca anterior de terceiro, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia, seja quanto ao próprio produto ou serviço, seja com relação à sua origem ou procedência. O conceito de imitação refere-se ao sinal que tenta reproduzir o estilo, a maneira, o modelo ou a ideia invocada por marca alheia. A caracterização da imitação abrange, portanto, toda aproximação gráfica, fonética e/ou ideológica da marca pleiteada com relação à anterioridade de terceiro, podendo ser confundida ou associada por semelhança com essa última9. Seguindo o comando do inciso XIX do art. 124 da Lei de Propriedade Industrial, o INPI define que a imitação pode ser no todo, parcial, com acréscimo ou ideológica. Há exemplos de imitação com acréscimo que são ilustrativos: Em ambos os exemplos há imitação. A despeito dos aspectos gráficos e fonéticos serem aparentemente diferentes, o próprio Manual do INPI dá esses exemplos como imitação com acréscimo. A área de atuação para análise de colidência de marcas não pode ser específica no detalhe. O exame se dá no plano macro (gênero) de atuação e de afinidade nas atividades desempenhadas. O INPI dá esse exemplo10: Fixados os pontos relativos à marca, a sua função e os métodos de comparação, vale destacar que o juízo a se fazer é de possibilidade de o uso imitado de uma marca causar confusão ao consumidor. Não é um juízo, portanto, de certeza. Basta, para que seja configurado um ato de concorrência desleal, que o imitador aja com culpa ou tenha a intenção (dolo) de se aproveitar do prestígio da marca registrada, usando elementos para que diminua seus custos de promoção e se aproveite do prestígio de uma marca que já se encontra difundida. Carlos Alberto Bittar, a respeito da desnecessidade de verificação de dano em concreto, discorre: Não se exige a concretização do dano: basta a possibilidade ou o perigo de sua superveniência. Também aqui existe concordância na doutrina universal (ASCARELLI:ob. Cit. P. 164; ROTONDI: ob.cit, p. 482; ROUBIER: ob cit. P.507). Nesse passo, aliás, rompe-se, com a teoria tradicional, em que se demanda a existência do dano11. O mesmo autor discorre sobre os passos de análise da concorrência desleal em caso de imitação de marca (ou de elementos), que chama de Pressupostos de caracterização: 1. "Desnecessidade de dolo ou fraude, bastando a culpa do agente"; 2. Desnecessidade de verificação do dano em concreto"; 3. "Necessidade de existência de colisão de interesses, consubstanciada na identidade do negócio e no posicionamento em um mesmo âmbito territorial"; 4. "Necessidade de clientela, mesmo em potencial, que se quer, indevidamente, captar"; 5. "Ato ou procedimento suscetível de repreensão"12. Há na doutrina especializada quem entenda que mesmo que o consumidor não seja induzido a erro pela imitação, há ilicitude porque o imitador estaria se aproveitando do investimento e do prestígio da marca alheia13. Por fim, com relação à possibilidade de confusão por parte do consumidor, ainda que duas expressões contenham diferenças fonéticas, a identidade parcial gráfica é suficiente para induzir o consumidor em erro. É preciso destacar que no campo da publicidade, a imitação para efeito de aproveitamento do prestígio da marca de terceiro não é sempre escancarada. Muitas vezes a sutileza nas referências é utilizada para despertar no cliente a falsa impressão de que se trata da mesma empresa fornecedora. No ano passado, a propósito, foi julgado um processo no Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária cujo resultado é representativo do que se quer demonstrar: A TIM considerou ter sua imagem denegrida por uma campanha em mídia impressa da concorrente Vivo - com o título acima - onde, entre outras alegações, um velho trem azul é mostrado como representação de internet lenta e ultrapassada. Já como símbolo da anunciante foi usado um moderno trem-bala. A Vivo nega tal interpretação, considerando que o mote da sua campanha é mostrar meios de transporte mais lentos para simbolizar tecnologia que não seja a 4G. O autor do voto vencedor, porém, não aceitou a explicação, considerando que o trem azul é um elemento constante das campanhas da TIM, sendo sempre apresentado como moderno. Ele considera que a utilização do trem da maneira como aparece na campanha da Vivo pode ser potencialmente negativa para a TIM. Sua recomendação pela alteração foi acolhida por maioria de votos. (Representação 334/13; julgado em fevereiro de 2014)14. A simples utilização de um trem azul na propaganda de uma empresa foi suficiente para que o CONAR entendesse que a VIVO pretendia denegrir a imagem da TIM e captar sua clientela, comparando seus serviços com o trem-bala. Não foi utilizado o nome da TIM, apenas a imagem de um trem azul. __________ 1 AAKER, D. The power of the branded diffeniator. Sloan Management Rewiew, v. 45, n.1, p. 56 2 SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais, 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 26 3 Manual de marcas. 4 COMPAGNO, Carolina. Análise Semiótica e gestão de marcas: um estudo exploratório. 5 Análise do requisito da disponibilidade do sinal marcário. 6 Idem 5. 7 idem 5 e 6. 8 Idem 5, 6 e 7. 9 Idem 5, 6, 7 e 8. 10 Idem 5, 6, 7, 8 e 9. 11 BITTAR, Carlos Alberto. Concorrência desleal: a imitação de marca (ou de seu componente) como forma de confusão entre produtos. 12 BITTAR, Carlos Alberto. Concorrência desleal: a imitação de marca (ou de seu componente) como forma de confusão entre produtos. 13 MENDES, Paulo Parente Marques; ALMEIDA JUNIOR, José Roberto. Concorrência desleal - Atos de Imitação sem indução em erro. 14 Conar.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Quem era adulto ou adolescente no início da década de 80 certamente se lembrará do filme Flashdance, que conta a história de uma professora de dança - vivida no filme pela atriz Jennifer Beals - que lutava para ingressar em uma companhia de dança. O filme chegou a ganhar um Oscar de melhor canção original pela música "What a Feeling" interpretada por Irene Cara. Relembre algumas cenas do filme e a música aqui. O que talvez muitos não saibam sobre esse filme é que ele é baseado na vida da professora de dança Maurren Marder, que vendeu o direito sobre sua história para a Paramount por $2.300. Anos depois, diante do enorme sucesso do filme - que arrecadou mais de 150 milhões de dólares pelo mundo - a referida professora ingressou com uma ação contra a produtora pedindo reconhecimento de co-autoria do filme. A justiça americana negou o pedido, porque não havia prova de criação e porque a venda dos direitos sobre a história era válida. O desejo da autora, ao ajuizar a ação judicial, também era obter uma reparação equitativa em razão do enorme sucesso e dos lucros gerados pelo filme. No entanto, ao analisar o contrato celebrado entre as partes, foi constatado não ter havido abuso de direito. Ao contrário, o ajuste entre Maurren Marder e a Paramount foi feito de boa-fé e conforme projeção financeira adequada à época. Ademais, o filme foi um sucesso, mas poderia ter sido um fracasso e o estúdio (Paramount) teria que administrar o prejuízo, o que se traduz no risco do negócio. Aqui no Brasil também há um episódio curioso que envolve o direito sobre a própria história. Em 2004, a Rede Globo lançou uma novela de muito sucesso chamada Senhora do Destino, de autoria de Aguinaldo Silva. A trama se desenvolveu em torno da vida de uma personagem que havia sido sequestrada quando criança, foi criada por sua sequestradora, que reputava ser sua mãe. Pouco tempo antes, os jornais noticiaram a triste história do - na época - menino Pedrinho que também havia sido sequestrado na infância e foi criado por sua sequestradora. Não há notícia de processo judicial envolvendo o caso, mas a polêmica existiu. Em 2010 foi lançado um filme chamado VIPS, dirigido por Tonico Melo e estrelado por Wagner Moura que conta a história de Marcelo, um piloto de avião que se envolve com traficantes, é preso e não delata os comparsas. Como recompensa, recebe uma pequena fortuna e passa a viver no meio da alta sociedade se passando pelo filho de um famoso empresário do ramo da aviação. As coincidências com a história do estelionatário condenado Marcelo Nascimento da Rocha são marcantes. Marcelo, o da vida real, prometeu ajuizar uma ação judicial contra o diretor pela cópia de sua vida. Afirmou que havia vendido sua história para o livro VIPS, não para um filme. O diretor se defendeu na imprensa afirmando que a inspiração para o roteiro não foi na vida de Marcelo. Também não se tem notícia de processo judicial, mas apenas a controvérsia pela imprensa. Interessa com esses casos discutir se alguém, no Brasil, tem direito sobre sua própria história de vida, qual a natureza desse direito e se ele pode ser negociado. Não estamos tratando de biografia de pessoas famosas ou públicas. Esse é um outro assunto, mais polêmico ainda. Estamos tratando do direito de uma pessoa comum transformar sua história de vida em um produto e negociá-lo. A propósito, é comum um alerta nas novelas e filmes. Certamente o leitor vai se recordar de já ter lido essa frase ou outra parecida: "esta é uma obra de ficção, qualquer semelhança com a vida real não passa de mera coincidência". Esse aviso tem conexão com a possibilidade de alguém usar sua história para fins comerciais. Não é tão simples estabelecer a diferença entre o que seria mera coincidência ou efetivamente inspiração e utilização de uma história, em sua totalidade, para produzir uma obra audiovisual. Nessas situações, cabe à parte que se sentir retratada numa obra audiovisual, sem ter sido consultada, se insurgir e demonstrar a similitude entre sua história real e àquela veiculada na película. Ou seja, é necessário que a parte desmonte a tese de "mera coincidência". Mas, vamos por partes. O direito sobre sua própria história é uma decorrência natural da imagem e da intimidade de uma pessoa. É consequência, portanto, do direito que todo ser humano tem sobre seus atributos da personalidade. A vida, como uma sequência de fatos e acontecimentos pode, como aconteceu no caso da professora Maurren Marder, ser interessante a ponto de haver um desejo de um terceiro na transformação da história de uma pessoa em filme. Uma das primeiras lições que o estudante de direito aprende na faculdade é que os direitos da personalidade, aí incluídos a imagem, a privacidade e a intimidade, possuem características especiais. São intransmissíveis, irrenunciáveis e indisponíveis. Essas particularidades decorrem do disposto no art. 11 do Código Civil. A despeito da indisponibilidade do direito, isto é, da impossibilidade de se vender a intimidade, a privacidade e a imagem, é certo que na atualidade alguns titulares colocam esses bens (ou uma parcela deles) no comércio. Chegam, em troca de dinheiro e de fama, a negociar até mesmo a sua própria liberdade quando se submetem a reality shows que se desenvolvem em torno do confinamento de indivíduos vigiados 24 horas por dia. Sendo decorrência do direito de personalidade - privacidade e imagem -, a natureza do direito sobre a própria história é eminentemente civil. Não é, por consequência, ligado à propriedade intelectual. Por mais interessante que seja a vida de alguém, sua história não pode ser considerada, em termos de direito autoral, uma obra. A obra surge quando alguém, baseado na história de sua própria vida ou da vida de um terceiro, escreve um roteiro de um filme. O direito de autor é sobre o roteiro, como ideia exteriorizada em um suporte material, não sobre a história. No Brasil, são considerados autores de uma obra audiovisual: o Diretor, o autor do argumento literário e o autor da trilha sonora. Nesse sentido, quando há a intenção de reproduzir a vida de uma pessoa numa obra audiovisual, por meio de um roteiro estruturado, faz-se necessário submeter um pedido de autorização à pessoa que inspirou a criação daquela obra. É nesse momento da celebração do contrato para exploração econômica da obra audiovisual, que a pessoa que cedeu os direitos patrimoniais da sua história deve ficar atenta. Ninguém sabe o tamanho do sucesso que o filme produzirá, razão pela qual é importante ajustar uma retribuição equitativa com os devidos contornos e tipos de exploração econômica daquela obra explicitamente previstos. É muito comum que após a explosão de sucesso de um filme, haja o questionamento sobre os valores originalmente ajustados entre as partes. Porém, se o contrato foi válido, com partes capazes, imbuídas de boa fé e não abusivo, não há que se falar em nulidade do instrumento, de forma a ensejar uma redefinição de valores. Reitere-se que o estúdio responsável por aquela obra pode ter que assumir um grande prejuízo no futuro, caso essa o filme não seja um sucesso, mas isso faz parte do risco do negócio. Outro aspecto de grande relevância, quando do ajuste contratual entre as partes, é a necessidade de se estabelecer regras objetivas para a previsão dos chamados "re-writings" (reelaboração ou modificações em textos), o que significa as previsões de consultas necessárias e anuências obrigatórias do autor original, criando-se restrições à intervenção do diretor/produtor, dentre outros. A profissão de roteirista é regulamentada pelas leis 6.515/78 e a 6.533/78. Ao autor-roteirista, salvo manifestação em contrário, restou assegurado o direito de insurgir-se contra a utilização post-mortem de suas obras, as quais também dependerão de autorização e dos critérios determinados por seus herdeiros, como se o autor original vivo fosse. Para além das questões jurídico-contratuais que envolvem a formalização de autorização para reprodução de uma história numa obra audiovisual, é fundamental termos em mente que a história de vida de cada um, sob ponto de vista do Direito Autoral, pode servir de inspiração para outras pessoas e ser fonte de criação de obras intelectuais. No entanto, caso a histórica de um indivíduo se torne uma obra audiovisual, retratada detalhadamente num roteiro, é necessário que o "dono da história" seja consultado e emita a respectiva autorização para a exploração econômica do filme da sua vida.
Luciano Andrade Pinheiro É bastante comum nas consultas de clientes e interessados no Direito Autoral a dúvida sobre a viabilidade de proteção do método. Alguém que cria um novo sistema de ensino de inglês, ou um método inovador de atividade física e pretende - legitimamente - ter sua criação protegida contra a cópia. A resposta, se buscada na Lei de Direito Autoral, é bastante simples, porque logo no inciso I do art. 8º, o legislador fez questão de deixar expresso o seguinte: "Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta lei: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais". Entre diversas outras manifestações do pensamento que não recebem proteção autoralista, está lá o método. Resposta dada? Sim. Mas qual a razão para o legislador ter excluído o método - mesmo o senso comum compreendendo ele como um fruto legítimo de um esforço intelectual - da proteção? A resposta a esta pergunta precisa de uma maior digressão. É preciso inicialmente compreender que o Direito Autoral é o ramo do Direito que garante proteção a um bem que é fruto do gênio criativo do ser humano, mas o produto do pensamento imprescindivelmente deve ser expresso em uma forma sensível. Sem um modo de expressão, não existe o bem. Sem exteriorização do pensamento, não existe direito autoral. Enquanto ideia, não existe bem tutelável. José Carlos Costa Netto ensina que: "O objeto de proteção do direito de autor é a obra intelectual, conceituada pelos principais tratadistas como a criação intelectual fixada em um suporte material (corpus mechanicus). A maioria dos juristas que se dedicaram ao estudo da matéria procurou deixar claro que o objeto da proteção não deve ser a idéia (que originou a obra), mas, sim, a sua concepção estética - a sua forma de expressão - materializada como "obra intelectual""1. Assim, formulamos a primeira premissa. O Direito Autoral protege a forma de expressão de uma ideia, fixada em um suporte tangível ou intangível. Enquanto apenas ideia, o pensamento não é tutelável. Dentro do direito de autor, a ideia é coisa de ninguém. O método, apesar de uma ideia expressa se alguma forma, não é protegido pelo direito autoral em razão de ser um modo de expressão vinculado. A previsão de não proteger pela lei de direito autoral esse tipo de manifestação do pensamento se dá em virtude do engessamento do requisito da criatividade. O método se manifesta de uma ou de pouquíssimas formas, não permitindo transformações, adições, ou possibilidade de criação sobre outro corpus. É como explica José de Oliveira Ascensão afirmando que "não há criatividade, que é essencial à existência de obra tutelável, quando a expressão representa apenas a via única de manifestar a ideia"2. No Direito norte-americano a noção de modo de expressão vinculado recebe o nome de merger doctrine, que, simplificando, nega proteção autoral quando uma ideia só pode ser expressa por uma ou por pouquíssimas formas. No vernáculo, merger doctrine significa doutrina da fusão. Essa combinação de palavras tem um sentido específico para a compreensão do conceito. Quando a ideia tem mais força, maior importância que o modo de expressão, ela se funde com o modo de expressão e prevalece. Prevalecendo a ideia, tem lugar a não proteção. Essa dicotomia ideia-modo de expressão e a compreensão da merger doctrine, explica a não proteção do método, mas serve, também, como uma regra geral de não proteção pelo direito autoral. O professor William Fisher sugere que se imagine uma sequência simples de palavras, que traduza de forma precisa uma ideia. Haveria uma colisão entre o princípio de não proteção da ideia com o princípio de proteção da forma de expressão. Nesse caso, prevalece a não proteção, porque - diante da merger doctrine - a ideia e a expressão se fundem, sobressaindo-se a ideia3. José de Oliveira Ascensão também exemplifica: "O matemático exprime a sua descoberta numa fórmula matemática. Esta fórmula é modo de expressão; mas é modo de expressão obrigatória, não livre. Não há criatividade no modo de expressão. Logo, não há obra literária ou artística"4. A chave para a compreensão, como já dito, é a inexistência de espaço para criatividade. Sem ato de criação, sem atividade intelectual criativa na forma de expressão da ideia, não há direito porque não há obra. Não há como desenvolver criatividade na descrição de regras de um jogo ou negócio; ou ainda em calendários, legendas e cadastros. O número de formas de expressão das ideias não pode ser limitado, então, a ponto de obstar o ato de criador que é elemento indispensável à proteção autoral. O legislador brasileiro fez inserir na lei do software (9.609/98) dispositivo que, sem dúvida, traz a doutrina americana. Trata-se da última parte do inciso III do art. 6º: "Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador: III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão". A doutrina merger foi aplicada e é famosa no caso Baker versus Selden julgado na Suprema Corte Americana em 1879 e vem sendo reafirmada, revelando uma importante diretriz para a compreensão do Direito Autoral, a despeito de ter sido proferida em um país que adota o sistema da common law. São mais de 130 anos passados de um precedente que lançou importante luz sobre a definição da relação da pessoa com o fruto dos eu pensamento exteriorizado. O efeito da não proteção pelo direito autoral é imediato. Se não protegido o método, a ideia ou qualquer forma de expressão vinculada, o uso é livre. Qualquer pessoa pode utilizar, independentemente de autorização ou pagamento de qualquer natureza. A autoralista Delia Lypsic faz ressalva sobre essa questão. Diz a especialista que, a despeito de não ser protegida pelo Direito Autoral, a ideia pode receber guarida em outros ramos do direito, como o Direito Civil, da concorrência desleal ou em norma contratual de sigilo. As ideias podem ter grande valor comercial ou artístico, e, por essa razão, não podem ser consideradas res nullius. Nas palavras da própria autora: "Sin embargo, las ideias pueden tener gran valor comercial y también artístico. La apropriación de una idea ajena puede provocar um daño que, de no ser reparado, daría lugar a uma situación injusta. Em escos casos se debe tener presente que la desprotección de las ideas em el derecho de autor, que obedece a razones pecisas, no significa que dicha situación deba, necessariamente, quedar sin reparación. La obligación de reparar puede encontrarse em otras instituiciones del derecho privado como son el enriquecimento sin causa y la competencia desleal. Incluso puede entrar em el área penal si llegara a tipificarse el delito de violación de secretos"5. A despeito da importante ressalva, é fundamental compreender que a ideia e as formas de expressão vinculadas não recebem proteção dentro da seara do Direito Autoral. Pretender proteger a ideia e o modo de expressão vinculado significaria ampliar o objeto de proteção do direito de autor, que é limitado à obra intelectual original e criativa, negando-se a tradição e os próprios fundamentos desse ramo do Direito. __________ 1 Costa Netto, José Carlos. Direito Autoral no Brasil; São Paulo: FTD, 1998. P. 53 2 Ascensão, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. P. 39 3 Fisher, William. 4 Ascensão, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. P. 40 5 Lipszyc, Delia. Derecho de autor e derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, Cerlalc, Zavalía. 1993. P. 64
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini No último dia 28 de junho, o sítio do Tribunal Superior do Trabalho na internet divulgou notícia do julgamento de um caso de um ex-empregado contra uma empresa de comunicação que envolve o Direito Autoral dentro do contrato de emprego. Trata-se do AIRR 873-05.2012.5.12.0039. O reclamante pleiteava uma indenização decorrente do uso que ele considerava ilícito de um manual, que afirmava ter elaborado, direcionado a solucionar problemas no uso de aparelhos por parte dos clientes da sua ex-empregadora. A empresa se defendeu arguindo que o manual não era obra protegida pelo direito autoral, porque mera compilação de dados que já existiam nos arquivos eletrônicos. Disse em sua defesa que o reclamante não criou sozinho o texto contido no documento. A sentença julgou procedente o pedido. Afirmou que a as compilações são obras protegidas pelo Direito Autoral (art. 7º, XIII da lei 9.610/98) e que havia prova da autoria pelo reclamante. Aplicou por analogia as leis 9.609/98 (Lei do Software) e 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial) para condenar a empresa a indenizar o reclamante em R$ 50.000,00. O Tribunal Regional do Trabalho, por sua vez, afastando a aplicação por analogia das Leis do Software e da Propriedade Industrial, reformou a sentença para julgar improcedente o pedido. Afirmou que não havia propriamente ato de criação na compilação das informações. A propriedade do acórdão na interpretação da lei de regência merece destaque. No caso em análise, o autor condensou regras basilares para a solução de alguns habituais problemas, como, por exemplo, a de que o cliente deve, em tendo problemas na TV, verificar se estaria sintonizada no canal 3 ou 4. O autor não criou nada. Limitou-se a fazer um esquema (manual, guia ou cartilha, independentemente do nome que se queira atribuir) de soluções possíveis para erros comumente verificados e relatados por clientes, conforme a base de dados da empresa, utilizando-se de maquinário da empresa, do conhecimento adquirido no período empregatício e do tempo de vigência da prestação de serviços. Não há traço de originalidade na elaboração de, coletados os dados, um breve repositório de possíveis soluções para problemas relacionados à prestação de serviços de TV, internet e de telecomunicações. Não houve obra intelectual ou criação do espírito nesse arranjo de possíveis soluções. As testemunhas (e.g., Ricardo Mondaca) falaram, unanimemente, que fora o autor quem criou a cartilha da fl. 75. Todavia, não há propriamente uma criação intelectual. A criação resulta indissociavelmente de um fator de originalidade e de inventividade. Detendo-se à casuística, convém observar que o autor tinha por principais atividades aquelas que se afinam sobremaneira a soluções de problemas, porquanto ele deveria acompanhar a execução "dos serviços conforme o tipo de serviço e o horário agendado com o cliente" (fl. 62). Isso infunde a ilação de que a elaborada guia (de disponibilização gratuita a clientes) é desdobramento natural e esperado no bojo da relação empregatícia, se o trabalhador estiver imbuído do espírito e desejo de organizar rotinas de trabalho, como se afigura o caso em questão. A esquematização de conhecidas e corriqueiras recomendações de soluções não demandou esforço criativo (senão o da mera listagem de soluções) nem originalidade. Ainda, como reforço, não há nesse arranjo de soluções feito pelo autor a feição de obra literária, que, por sua vez, se caracteriza pela criação de textos mediante a arte da linguagem. Esse arranjo está mais próximo a procedimentos normativos e esquemas, conforme o enunciado dos incs. I e II do citado art. 8º. O autor, por não ser criador de obra literária, não tem direito autoral a ser remunerado, menos ainda lesão de ordem moral por ausência de pretensa autoria de um arranjo de soluções. O Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo por entender que "tratando-se de questões afetas ao conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise esgota-se nas instâncias ordinárias, não há como se concluir pelas violações apontadas, tampouco se perquirir acerca de eventual dissenso jurisprudencial, ante o óbice da súmula 126/TST". Afastando a discussão acerca de o manual objeto do processo ser ou não obra protegida, é atual e polêmica a questão da titularidade da obra intelectual concebida pelo autor empregado. Ou, a quem pertencem os direitos autorais da obra concebida na vigência de um contrato de emprego? O primeiro aspecto a ser observado é a absoluta impertinência de se invocar, como fez a sentença do caso relatado, a analogia das regras de Propriedade Industrial e da Lei do Software para o julgamento de matéria afeta ao direito autoral, sobretudo na questão da titularidade e do objeto de proteção. São ramos do direito com distinções que, de tão evidentes, não podem se comunicar para sustentar uma analogia. A principal dessas diferenças que, a nosso ver, impedem a analogia, é que na propriedade industrial e na legislação do software, a titularidade é, em regra, originária da empresa contratante. No direito autoral, ao contrário, a titularidade originária é do autor empregado. É preciso compreender que a omissão na Lei de Direito Autoral sobre o direito do autor empregado é proposital. Quis o legislador transferir para o âmbito contratual as regras de remuneração, participação em royalties, extensão da exploração e etc. A omissão, de qualquer sorte, não autoriza a aplicação da analogia das regras da Propriedade Industrial ou da Lei do Software. Seguindo a tendência dos países cuja legislação deriva do droit d'ateur, o legislador de 1998 contemplou a pessoa física como única capaz de criar e, portanto, de ser titular originária de direito autoral. Reserva em princípio às pessoas jurídicas a titularidade derivada de direitos patrimoniais e excepcionalmente de direitos morais. Quanto à obra realizada por pessoa física autônoma, que não sofre ingerência de terceiros, seja financeira ou intelectual, a lei parece precisa. A omissão, que a todo custo como já dito se pode entender proposital, surge quando se busca o tratamento da titularidade da criação realizada sob a vigência de um contrato de trabalho. Para o Direito Autoral não importa se o criador de obra intelectual é autônomo, empregado, prestador de serviços ou funcionário público. Hoje, diferentemente da lei anterior, o legislador exclui a disciplina diferenciada para as obras realizadas sob contrato de trabalho e afins, restando a aplicação da regra geral, que atribui exclusivamente a titularidade originária às pessoas físicas. Relembra-se, por oportuno, que a lei 9.610/98 determina em seu art. 11 que o titular é pessoa física que cria obra literária, artística ou científica, vedando que o empregador se aproprie originariamente da obra criada por seu empregado. A antinomia das regras de Direito do Trabalho com as de Direito do Autor é clara. Pelo Direito do Trabalho, o fruto do labor pertence ao empregador que remunera na forma de salário a força (física ou intelectual) do empregado. Já o direito autoral afirma a titularidade àquele que produz intelectualmente, sem questionar sua situação jurídica de autonomia ou subordinação. Negar o princípio geral de direito do trabalho é tão trágico quanto negar o direito que o autor, empregado ou não, tem sobre o que produz intelectualmente. A quem pertencem o Direito Patrimonial e o moral sobre uma obra produzida, quando quem produz recebe salário? O empregador que paga salário a seu empregado por aquele trabalho, ou o empregado que tem seu esforço intelectual protegido pela LDA? Para responder a essas perguntas, tenha-se em mente estas regras: contratos que envolvem direito de autor devem, necessariamente, ser restritivamente interpretados; toda relação de emprego é pautada num contrato escrito ou tácito, que implicitamente contém cláusula que prescreve que o fruto do trabalho do empregado pertence ao empregador, em troca de um salário. A ressalva preliminar necessária é: os contratos de natureza civil ou trabalhista não atingirão os direitos morais. Seguindo o que determina o art. 27 da lei 9.610/98 e pela própria natureza personalíssima, esses direitos são inalienáveis. Independentemente da condição do autor permanecerão sob sua titularidade. Diante do quadro, a solução é entender o negócio de natureza trabalhista/autoral de forma que o empregador apenas exercerá a parte do direito patrimonial necessária ao fim do próprio contrato. O salário pago ao autor empregado servirá como remuneração à modalidade de utilização da obra necessária e suficiente à finalidade do contrato, ou para o fim primário das atividades do empregador. O Superior Tribunal de Justiça, adotando a regra acima descrita, decidiu que: DIREITO AUTORAL. FOTÓGRAFO CONTRATADO. RELAÇÃO DE TRABALHO. PROPRIEDADE IMATERIAL INALIENÁVEL DAS FOTOGRAFIAS. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO AUTOR DA OBRA PARA A PUBLICAÇÃO POR TERCEIROS. DESNECESSÁRIA A CESSÃO, CONTUDO, PARA A PUBLICAÇÃO PELO PRÓPRIO EMPREGADOR. I - A fotografia é obra protegida por direito do autor, e, ainda que produzida na constância de relação de trabalho, integra a propriedade imaterial do fotógrafo, não importando se valorada como obra de especial caráter artístico ou não. II - O empregador cessionário do direito patrimonial sobre a obra não pode transferí-lo a terceiro, mormente se o faz onerosamente, sem anuência do autor. III - Pode, no entanto, utilizar a obra que integrou determinada matéria jornalística, para cuja ilustração incumbido o profissional fotógrafo, em outros produtos congêneres da mesma empresa. IV - Recurso Especial provido. (REsp 1034103/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 21/09/2010) José de Oliveira Ascensão, com base em ULMER, chamou essa teoria de "disposição funcional" (Zweckübertragungstheorie) e asseverou: "1) o negócio autoriza, salvo cláusula em contrário, todos os atos que sejam necessários para a obtenção daquela finalidade; 2) o negócio não autoriza nenhuns atos que ultrapassem aquela finalidade"1. Terminado o contrato de trabalho, por motivo justo ou sem motivação, os direitos que já eram do empregado permanecem com ele. A empresa não poderá mais usar a obra sem autorização. É como se aquela licença de uso pela empresa existente na vigência do contrato de trabalho encerrasse com a demissão. Exemplifique-se com um articulista que recebe salário para escrever crítica sobre filmes da semana. Seu empregador terá direito de publicar o artigo uma só vez. Não poderá traduzi-lo, negociá-lo com outro veículo de informação, adaptá-lo ou fazer outro tipo de uso sem autorização do empregado, sob pena de violar direito de autor. A mesma resposta serve para um autor de jingles publicitários contratado por uma agência para criar obra musical para uma campanha. A agência só poderá, sob pena de incorrer em ilicitude, utilizar a obra para a específica campanha. Não poderá, por exemplo, incluí-lo em um fonograma de jingles famosos. O fim do contrato não escrito é exclusivamente o primeiro, não o segundo ou qualquer outro. A questão relativa a utilização do material, dados e equipamentos da empresa é irrelevante para o direito autoral. Se há obra, o direito é de quem exteriorizou o pensamento em um suporte tangível ou intangível. Alguém que é contratado como fotógrafo de carros para um site de revenda, recebe para trabalhar uma câmera fotográfica profissional e a utiliza para fazer outras fotos artísticas não compartilha o direito sobre as últimas com sua empregadora. O uso do equipamento, se ilícito ou fora do contrato, poderá ter consequências de outro ramo do direito, mas não do direito autoral. Uma ressalva necessária. A solução que se descreveu até aqui se adéqua às situações em que não há contrato de trabalho escrito com cláusulas específicas de transferência de direito de autor. Atendendo-se à exigência de contrato escrito, qualquer direito patrimonial pode ser negociado, cedido, transferido ou licenciado. Se houver contrato com cláusula específica de cessão, a titularidade dos direitos patrimoniais pode ser transferida para o empregador. A via de resolução de eventual conflito entre autor/empregado e empregador aqui apresentada está de acordo com a cláusula geral de boa-fé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil. O empregado que impõe obstáculo ao uso da obra dentro da finalidade do contrato de trabalho ofende o princípio do venire contra factum proprium. O empregador que se desvia dos fins do pacto trabalhista também o viola. O legislador brasileiro omitiu-se da disciplina da relação do autor empregado com seu empregador. Ditou regra genérica de que à pessoa física criadora pertencem todos os direitos sobre a criação intelectual. A omissão revela a clara intenção de deixar à autonomia privada, aos contratos, a disciplina dos interesses do empregador e do empregado/autor. Na ausência do contrato escrito prevalecerá o interesse do autor/empregado. As regras de direito autoral impedem uma interpretação extensiva dos negócios que envolvem obras intelectuais protegidas. Essa regra, aliás, é compatível com o direito do trabalho que prega a aplicação da norma mais benéfica, em eventual conflito, ao empregado. Em caso de haver contrato escrito, deverá ele conter pacto adjetivo regulamentando a cessão ou a licença de direitos de autor, prevendo as modalidades de uso específicas negociadas e a forma de remuneração independente do salário pactuado. __________ 1 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 ed. Rio de janeiro: Renovar, 1997, p. 374.
terça-feira, 28 de junho de 2016

Direito autoral e o suporte da obra intelectual

Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini Em uma recente pesquisa no sítio do STJ sobre Direito Autoral, me deparei com o julgamento ocorrido no processo Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial número 866986, cujo acórdão foi publicado em 29/4/2016. O interessante neste caso não é a decisão do STJ, porque limitada a aspectos processuais, mas a discussão travada nas instâncias ordinárias. O inusitado é que a autora da ação, uma empresa do ramo de brinquedos, ingressou com um pedido inibitório contra uma outra indústria do mesmo ramo que copiou o desenho de uma boneca. Isso mesmo! A parte autora, por encomenda, havia criado um design de um brinquedo infantil feminino e a ré, segundo ficou decidido, copiou a criação. A repercussão deste caso não é o destaque, mas a discussão em si. É possível proteger, pelo direito autoral, o desenho materializado em um brinquedo de plástico? Se o direito autoral é o ramo que protege as criações intelectuais ligadas as artes e à ciência, como recepcionar por esse ramo o esforço em produzir um objeto feito para divertimento de crianças? É importante esclarecer que a proteção do desenho dessa boneca não está inserida na seara da propriedade industrial, porque não se trata de obra utilitária, sob os requisitos da novidade ou ineditismo. A lide se estabeleceu em torno da proteção pelo Direito Autoral de um design como resultado de um esforço intelectual criativo. Um dos mais instigantes temas da propriedade intelectual é a definição do objeto do Direito Autoral, isto é, a fixação dos requisitos para a caracterização do que chamamos de criação do espírito ou obra intelectual protegida. Qualquer produção do intelecto humano é resguardada ou tutelada pelo Direito Autoral? A resposta negativa necessária a essa pergunta nos conduz a uma nova indagação: Se nem todo pensamento materializado é protegido pelo Direito Autoral, como identificar a proteção? Para responder a essa segunda questão é necessário desenvolver um estudo dos requisitos formadores da criação intelectual protegida pelo Direito Autoral. Os requisitos, para desconforto dos interessados, não são estabelecidos de forma unânime pela doutrina autoralista, o que só traz incerteza na proteção e uma fixação casuística. Ninguém discute se "Gabriela Cravo e Canela" do saudoso Jorge Amado, "Abaporu" de Tarsila do Amaral ou as fotografias de Sebastião Salgado são obras protegidas pelo Direito Autoral. O problema apresenta-se quando nos deparamos com textos, representações gráficas ou fotográficas que pela suposta simplicidade ou pela suposta falta de esforço intelectual em sua concepção não se consideram obras do espírito. A Lei de Direito Autorais (9.610/98) traz em seu art. 7º e incisos o que a doutrina aponta como objeto do direito autoral, mas, apesar do esforço do legislador, o rol ali posto é simplesmente enumerativo, não encerrando a discussão acerca de quais obras são ou quais não são escudadas pelo direito do autor, e até se aquelas ali postas, simplesmente por estarem ali postas, são protegidas jure et de jure pelo Direito Autoral. Nesse dispositivo há um rol exemplificativo de obras protegidas pelo Direito Autoral, quais sejam: os textos de obras literárias artísticas e científicas; as conferências alocuções, sermões e outras obras expressas pela voz; as obras dramáticas; as obras coreográficas e pantomímicas; as obras musicais, com ou sem letra; as obras audiovisuais; fotografia; desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; ilustrações e cartas geográficas; projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; adaptações e traduções; programas de computador; coletâneas, compilações, antologias, enciclopédias; e as bases de dados. A Convenção de Berna também apresenta um rol não taxativo de obras intelectuais a serem protegidas pelo Direito Autoral, conforme observa-se no Artigo 2: "ARTIGO 2 - 1) Os temas "obras literárias e artísticas", abrangem todas as produções do domínio literário, cientifico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais, com ou sem palavras; as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ao da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotográficas e as expressas por processo análogo ao da fotografia; as obras de arte aplicada; as ilustrações e os mapas geográficos; os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, á arquitetura ou às ciências." Como dito, o rol é apenas exemplificativo, escolhendo o legislador, no caput do art. 7o da lei 9.610/98, a expressão "tais como", demonstrando, a toda evidência, que outras obras serão protegidas, ainda que não constem do rol. A autoralista Eliane Y. Abrão aponta que o rol posto no dispositivo mencionado é a primeira exigência para definir o objeto do direito de autor. Entendo a posição, mas não concordo com sua eleição como requisito. Com efeito, sem a conjugação de originalidade e criatividade, as criações nos incisos do art. 7o não guardam proteção do direito do autor, tornando o rol um excesso de zelo do legislador. Em outras palavras, não se chamará criação do espírito qualquer e toda fotografia, desenho e texto (Abrão, 2002). A opção do legislador brasileiro por enumerar as obras seguiu uma orientação do art.1 da Convenção de Berna, aprovada no Brasil pelo Decreto 75.669/75, mas não tem como consequência necessária à proteção do direito de autor sobre aquelas obras. Não há correlação entre o rol e a proteção. Todos os incisos do art. 7o contêm obras que podem vir a ser protegidas se conjugados os requisitos de criatividade e originalidade. Sem eles, entretanto, não haverá proteção, nem ao menos poderá se falar em criação. Sobre o mesmo tema, Delia Lipszyc afirma, em tradução livre, que: "A proteção das obras está sujeita a os seguintes critérios gerais: - o direito de autor protege as criações formais e não as ideias; a originalidade (ou individualidade) é condição necessária para a proteção; a proteção não depende do valor ou mérito da obra, de seu destino ou de sua forma de expressão; a proteção não está sujeita ao cumprimento de formalidade". (Lipszyc, 2001) Note-se que uma das observações feitas por Delia Lipszyc é que para uma obra ser protegida é irrelevante a sua forma de expressão. Isto é, não importa como o fruto do pensamento se materializa, se numa folha de papel, se numa tela, se em um papel fotográfico, ou, pertinente ao caso que chegou ao STJ mencionado acima, em um brinquedo infantil. O que importa, de verdade, é que esse objeto que saiu do pensamento e se materializou tenha originalidade e criatividade. A Lei 9610/98 é clara no sentido de que as obras intelectuais a serem protegidas serão aquelas criações do espírito, expressas em qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. No caso concreto, é importante destacar que se a empresa ainda estivesse no plano das ideias e não tivesse procedido à fixação daquela manifestação, a discussão sobre a proteção ou não desse conceito não existiria, porque faz-se necessária a fixação em um suporte. E esse suporte pode ser de qualquer natureza, inclusive por um que ainda não tenha sido inventado. Essa observação é importante, considerando a dinâmica da evolução das ciências humanas e tecnológicas e os novos modelos de negócio surgidos. Nada disso desnatura o Direito Autoral, em verdade, o conceito de proteção de obra intelectual em linhas gerais é o mesmo desde 1886, quando da primeira edição da Convenção de Berna. Nesse sentido, o fundamental a se analisar é se há um mínimo de criatividade e originalidade na obra que se apresenta. Porque se for apenas a transcrição ou a justaposição de informações ou de atributos não estamos diante de uma obra intelectual, passível de proteção do Direito Autoral. Esclareça-se, ainda, que o registro, para fins de proteção de obra intelectual, não é necessário. A Convenção de Berna já trazia a previsão de sua desnecessidade e a lei 9610/98 também reforça esse entendimento. Não obstante, embora o registro seja eminentemente declaratório (e, portanto, não constitutivo), é aconselhável fazê-lo, uma vez que pode servir de instrumento de prova acerca da temporalidade da produção daquela obra e reforço para argumentação da autoria. Outro aspecto que merece destaque é que a obra, para ser protegida, independe do seu destino e da qualidade do seu conteúdo. Nesse sentido, ao conferir a prerrogativa da proteção da obra do direito autoral a uma obra intelectual não se está chancelando a qualidade daquela manifestação, mas única e somente, reconhecendo a criatividade e a originalidade aposta naquela criação, o que a qualifica para a devida proteção. Ainda sobre o caso da boneca, vale notar o que foi verificado na perícia em trecho que consta do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo: "(...) o laudo pericial de fls. 202/379 identificou semelhanças entre as bonecas das partes, afirmando o expert do juízo que 'as comparações entre as bonecas analisadas permitem concluir que EXISTEM INDÍCIOS DE APODERAMENTO/CONTRAFAÇÃO: das feições da boneca 'Pequeno Amor' da Autora pela Ré, na boneca 'Luck Mommy'; dos membros (superiores e inferiores) e tronco da boneca 'Neném (Baby) Lú' da Autora pela Ré na boneca 'Luck Mommy';' (fls. 284/285). 16. Também concluiu o perito que 'Assim, na opinião da perícia, ressalvando-se todo o conteúdo deste capítulo III. 5., um observador que desejasse adquirir uma boneca da coleção da Autora poderia, por engano, adquirir uma da Requerida, em vista da semelhança das feições entre as mesmas e devido ao fato destes produtos estarem voltados ao mesmo público consumidor.' (fls. 283). 17. Portanto, resta nítido que os produtos das partes são similares e que a comercialização da boneca 'Luck Mommy' pela ré configura violação dos direitos autorais da autora e concorrência desleal em face das bonecas 'Pequeno Amor' e 'Neném Lú'." Da análise do laudo pericial, ao que parece, não estava controvertido nos autos o esforço intelectual na concepção do desenho da boneca. Vale dizer, que as partes concordaram que havia gênio criativo e original na peça da parte autora e que a ré apenas refutou a existência de cópia ou contrafação. Em conclusão, podemos afirmar que é viável a proteção pelo Direito Autoral de qualquer expressão do pensamento materializada em um suporte tangível ou intangível, desde que o fruto do gênio humano seja exteriorizado com originalidade e criatividade. Não há necessidade de registro para a proteção e ela independe do destino da obra ou de seu mérito. _________ Coautoria : Carolina Diniz Panzolini é advogada e mestranda em Direito Autoral pela Universidade de Londres.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini No próximo dia 14 de junho, provavelmente, ocorrerá na Pensilvânia nos Estados Unidos o julgamento de uma ação movida pelos sucessores de Randy California, guitarrista da banda Spirit e autor de uma música chamada Taurus contra a aclamada banda de rock Led Zeppelin. A acusação é que Stairway to Heaven, música mais famosa do Led Zeppelin seria fruto de plágio. O leitor que gosta de rock certamente se recordará das primeiras notas de Stairway to Heaven. Um dedilhar de guitarra com um som acústico tocado por Jimmy Page, acompanhado por um suave fundo de um piano elétrico que marca a melodia e aguarda a voz de Robert Plant. É principalmente nessa parte, a mais marcante da canção, que reside a acusação de plágio. A semelhança pode ser conferida na comparação das duas músicas aqui. Sem entrar no mérito da discussão de haver ou não o alegado plágio, o que chamou a atenção no caso é que o advogado da família de Randy California, apesar de ter pedido toda sorte de indenização por danos materiais na ação movida, ofereceu um acordo ao Led Zeppelin no valor de $1, desde que fosse creditada a música a quem ele alega ser o verdadeiro autor da melodia. Isto é, os acusadores trocam a possibilidade de receber uma indenização milionária por um único dólar, somado à obrigação de o Led Zeppelin reconhecer que a melodia foi composta por Randy California. A menção do nome de Randy California como autor da melodia revela uma série de consequências financeiras a partir do reconhecimento, porque a família passará - caso aceito o acordo - a ser remunerada pela gravação, inclusão e execução da obra musical. Isso é importante e vale bastante diante do reconhecimento mundial da música como um dos ícones do rock. Outro ponto interessante é pensar que este processo tramita num país que o direito autoral é oriundo do Common Law e vem do segmento do copyright, no qual o viés econômico é importante, mas que não diminuiu a relevância do direito de paternidade. Na petição inicial do caso, na discriminação da espécie de ação, está descrito "direito de atribuição", que pode ser entendido como o nosso direito moral de paternidade, ou seja, o direito de ser mencionado como autor da obra toda vez que ela for utilizada. Pode parecer muito singelo provocar o Poder Judiciário, dispor de tempo, energia e, certamente, dinheiro para contratar um advogado para "simplesmente" demandar de outrem a autoria de uma obra que considera ser sua. A despeito da consequência material do acordo proposto, é preciso entender o que significa, dentro da sistemática autoral, o direito de atribuição, de crédito ou de paternidade da obra. Usando o caso como exemplo, é válida a análise de como o direito brasileiro lida com essa questão e a importância que dá a ela. O caso concreto é emblemático porque, ao propor um acordo de um dólar, vislumbrou-se deixar absolutamente claro que o direito patrimonial pretérito advindo do reconhecimento da paternidade da obra ao reclamante não era o mais importante, mas sim todo o esforço criativo para a produção da música e, por conseguinte, sua honra e dignidade. Incialmente vale a ressalva de que o direito ao nome não se confunde com o direito de paternidade. O primeiro é previsto no art. 17 do Código Civil, o segundo está contemplado na Lei de Direito Autoral. Enquanto que o direito ao nome é atribuído a qualquer pessoa natural, a paternidade de uma obra só é atribuída àquele que empreende o gênio criativo transportando o pensamento do mundo das ideias para um suporte tangível ou intangível. Na Lei de Direito Autoral (9.610/98) está disciplinado no art. 24 e em seus sete incisos os chamados direitos morais do autor. Trata-se de uma parte do direito do autor que é inalienável e irrenunciável. No primeiro desses sete incisos está escrito que é direito do autor "o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra", no seguinte, ainda tratando do direito ao crédito, a Lei assegura ao autor o direito de "ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra". Sobre os direitos morais, Carlos Alberto Bittar leciona: "Os direitos morais são os vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para a realização da defesa de sua personalidade. Como os aspectos abrangidos se relacionam à própria natureza humana e desde que a obra é emanação da personalidade do autor - que nela cunha, pois, seus próprios dotes intelectuais -, esses direitos constituem a sagração, no ordenamento jurídico, da proteção dos mais íntimos componentes da estrutura psíquica do seu criador." (Bittar, 1992) Especificamente sobre o direito moral de paternidade, pertinente a passagem de Carlos Rogel Vide e Victor Drumond: "Uma vez divulgada a obra do espírito conforme à lei, o autor desta tem direito a que se reconheça sua paternidade sobre a mesma, paternidade que é motivo de honra para ele, já que a trouxe à luz. Tem direito (...)a "Exigir reconhecimento de sua condição de autor da obra". Tem direito, em tal sentido, a que se lhe cite como tal - e não como mero coletor de dados ou textos, p. ex. - no lugar e sob a forma adequados - nas páginas de crédito, nas capas, nos cartazes anunciadores, na publicidade. Tem direito também a que se lhe reconheça como o autor de fragmentos de sua obra, por menores que sejam, quando estes forem utilizados. Todo o dito procede inclusive quando o autor cedeu os direitos de exploração sobre sua criação". (Vide & Drumond, 2005) Rodrigo Moraes, autoralista e talvez o principal defensor do aspecto moral do direito de autor traz na obra Os Direitos Morais do Autor: Repersonalizando o Direito Autoral (disponível gratuitamente on line aqui) uma série de episódios em que o direito de paternidade de uma obra foi desrespeitado no direito brasileiro. No meio desses casos citados, se destaca as palavras de Mané de Izaías ao ter o seu nome creditado - após protestos - na música Quixabeira, que foi inicialmente atribuída exclusivamente a Carlinhos Brown. Disse Mané: "É como se uma mãe botasse um filho no mundo, ele fosse voando pro estrangeiro e não voltasse mais pra casa" (Moraes, 2008). Há um filme de produção norte-americana, denominado "As palavras" (título traduzido em português), em que um escritor tenta escrever um livro por vários anos, sem sucesso. Um dia, durante viagem a Paris, ele encontra uma pasta com várias folhas amareladas, numa pequena loja de antiguidades. Ele lê, se encanta com a história, sem pudor transcreve a história para o computador - palavra por palavra - e apresenta a obra como se fosse sua e tivesse sido escrita inteiramente por ele. Sobrevém o sucesso, reconhecimento e dinheiro. No auge de sua fama, ele encontra um senhor que, para encurtar a narrativa, era o verdadeiro autor e protagonista daquela história que, para agravar a apropriação indevida, era uma autobiografia. O verdadeiro autor estava arrasado e o falso autor, abalado, propõe uma indenização vultosa em dinheiro para compensar o seu mal feito e o ponto alto do filme acontece nesse momento, quando o autor relata que para ele não adiantava mais qualquer tipo de ressarcimento, porque a sua alma e sua vida tinham sido roubadas e devassadas. Quando falamos no Direito Moral do Direito Autoral estamos falando na emoção que o autor imprimiu na sua obra. Estamos falando de algo que não se transfere, não se aliena e não prescreve. A grandeza do Direito Moral se percebe quando, mesmo após a morte do autor, mesmo quando sua obra cai em domínio público, mesmo quando o autor cede ou licencia sua obra, mesmo assim, é assegurado o direito do criador de ser identificado como o autor daquela obra. Há tutela específica do direito de paternidade na Lei de Direito Autoral, com sanções graves para aquele que ofende o nome do autor, retirando-o da obra. No art. 108 da Lei de Regência, é possível observar que o ofensor pode ser condenado a indenização por danos morais além de ser obrigado a divulgar uma errata em exemplares ainda não distribuídos e comunicar com destaque por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação ou empresa de radiodifusão. O que pode parecer exagerado, voluntarioso ou simplório, não é. Ao contrário, os direitos morais do autor, especialmente o de paternidade, são a própria tradução da dignidade do criador intelectual, já que sua obra é a manifestação do seu espírito, da sua personalidade, expressada por qualquer meio e fixada num suporte tangível ou não. Quando uma obra é criada, parte da história de vida do autor consta nela, sua alma está impregnada naquele resultado e uma apropriação indevida desse resultado vai muito mais além do que supomos. Referências bibliográficas : Bittar, C. A. (1992). Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense. Moraes, R. (2008). OS DIREITOS MORAIS DO AUTOR: Repersonalizando o Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Fonte: Vide, C. R., & Drumond, V. (2005). Manual de Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
Luciano Andrade Pinheiro e Carolina Diniz Panzolini  Nos últimos dias, a notícia que surpreendeu a todos que se interessam pelo Direito Autoral foi a possível evidência de plágio entre a clássica música do Black Sabbath: "Sabbath Bloody Sabbath", oriunda do álbum homônimo de 1973, que pode ter sido criada a partir de uma música da década de setenta da cantora brasileira Vanusa. A música "Sabbath Bloody Sabbath" foi lançada em dezembro daquele ano, já a música da cantora Vanusa denominada "What to do", que se supõe ter sido plagiada, foi divulgada quatro meses antes. Antes de adentrar qualquer aspecto técnico desta celeuma envolvendo as duas músicas mencionadas, é curioso pensar que dois mundos tão distintos como o da cantora Vanusa e da banda Black Sabbath pudessem se encontrar. Primeiro, porque a referida cantora é basicamente conhecida por seus hits românticos e em nível nacional e a música "What to do" é a única música em inglês do álbum "Vanusa". Curiosa também foi a postura da cantora Vanusa que, ao ser instada acerca de um possível plágio envolvendo sua obra musical, informou que não ajuizaria nenhuma demanda judicial contra o quarteto, uma vez que acreditava tratar-se de uma coincidência musical, desde quando tinha escutado a música pela primeira vez há dois anos. A cantora encerrou o assunto afirmando que não acreditava tratar-se de plágio e que, ao contrário, estava muito feliz com a polêmica e que iria tocar a música, doravante com sua banda. Essa atitude de Vanusa não é nova. Há alguns anos, a imprensa internacional especializada em música identificou uma semelhança melódica entre a música Mary Jane's Last Dance do americano Tom Petty e a canção Californication do Red Hot Chilli Peppers. Indagado se pretendia tomar alguma providência contra o grupo, Tom disse em entrevista à revista Rolling Stones que duvidava de dolo e que muitas canções de rock simplesmente se parecem. Muito bem, mas para começo de conversa, o que seria plágio? A Lei de Direitos Autorais nº 9610/98 não é clara acerca dos contornos da definição do plágio, razão pela qual seu conceito vem sendo construído pela doutrina e pela jurisprudência. Porém, a ideia de plágio é basicamente consolidada a partir da apropriação indevida de obra intelectual alheia, de natureza literária, artística ou científica, seja parcial ou total, atribuindo como seu produto de criação de outra pessoa. A quantidade de tentativas de definição do conceito de plágio é proporcional à dificuldade de se chegar à precisão. Em um esclarecedor texto sobre esse ilícito de direito autoral, Eduardo Lycurgo Leite fez um apanhando de doutrinadores brasileiros que tentaram, com divergências pontuais, mas importantes, chegar ao conceito padrão. O que chega mais próximo do ideal, entretanto, foi dado por ele próprio: O plágio pode ser definido como a cópia, dissimulada ou disfarçada, do todo ou de parte da forma pela qual um determinado criador exprimiu as suas ideias, ou seja, da obra alheia, com a finalidade de atribuir-se a autoria da criação intelectual e, a partir daí, usufruir o plagiador das vantagens advindas da autoria de uma obra (LYCURGO LEITE, p. 21). A renomada autoralista Delia Lipszyc, que escreveu obra obrigatória para qualquer estudo nesse ramo de direito, define plágio como: "O plágio é o apoderamento ideal de todos ou de alguns elementos originais contidos em obra de outro autor, apresentando-os como próprios. A infração a direito moral do autor plagiado se verifica sempre em seu direito de paternidade, pois o plagiário a substitui por sua própria; na maioria dos casos também há lesão ao direito de integridade da obra, pois o plagiário tenta disfarçar o plágio. A lesão a direitos patrimoniais deriva da transformação não autorizada da obra e de sua utilização (reprodução-comunicação pública)."(LIPSZYC, p. 567) A dissimulação é elemento essencial para a configuração do plágio. O plagiador quando decide atuar ilicitamente procura disfarçar seu ato. Especificamente nas obras literárias, significa alterar ordem das palavras e das orações, substituir vocábulos por sinônimos, inverter a ordem de parágrafos, além de outros subterfúgios dessa natureza. Esconder seu dolo é o escopo. Há ainda as chamadas coincidências fortuitas e as reminiscências em textos, que ocorrem numa frequência inversamente proporcional à preocupação de autoralistas brasileiros com esse tema. Ambas são objeções à caracterização do plágio. Coincidências fortuitas, como o próprio nome já indica, acontecem quando uma obra parece ser cópia disfarçada de outra, mas há uma impossibilidade de ter sido fruto de ato deliberado, porque o autor da segunda não conhecia a obra primígena (ASCENSÃO, p. 63). Há um caso famoso no EUA envolvendo a conhecida banda Bee Gees que, acusada de plágio, se defendeu - e saiu vitoriosa - alegando que não teve acesso à criação de seu acusador. Reminiscência, por sua vez, consiste na cópia, literal ou disfarçada, de textos que o autor teve contato prévio e que repete sem ter consciência do ato. Pesquisas realizadas por psicólogos americanos constataram que esse lapso de memória - que lá eles cunharam de cryptomnesia é muito mais comum do que se imaginava e que faz parte do próprio processo de aprendizagem (CARPENTER). Esse lapso de memória é muitas vezes confundido com plágio, mas, se identificado, deve ser excludente de sua configuração. A semelhança entre obras não significa - necessariamente - plágio. Os temas se repetem na arte numa constante e o aproveitamento do acervo cultural é próprio da criação. O direito de autor não se presta a estabelecer um monopólio sobre ideias, personagens caricatos, gêneros literários, narrativas básicas, temas, coisas comuns, fatos históricos, etc. (POSNER, p. 81). As coincidências, as referências identificadas em obras literárias não devem ser inibidas nem inibir os autores, sob pena de se sacrificar o propósito desse ramo do direito. Afinal, ele só existe para estimular novas criações, estabelecendo um privilégio temporário para que o autor continue criando e para que surjam novos criadores. (ABRÃO, p. 160). A esse propósito, Rodrigo Moraes traz a notícia de um processo judicial em que foi feita uma perícia de plágio em que o maestro perito Marcus Vinícius de Andrade disse em laudo o seguinte: Só se verifica o plágio quando se copia uma obra (letra ou música) ou sua integral essência, não os seus detalhes que, isoladamente, pouco significam. [...] Imputar de plágio uma canção apenas pela semelhança de certos trechos de linha melódica é sacrificar o todo em benefício do detalhe, é valorizar o menor ante o maior, é ver a árvore e não a floresta. Se formos fragmentar em pequenas partes as obras musicais existentes e cotejar os detalhes de umas com outras, teremos de concluir que a maior parte do repertório universal estará composto por obras plagiárias, posto que será sempre possível encontrar-se similaridades entre as partes isoladas de tais obras. A História da Música seria, então, um grande embuste. (MORAES, 2008) Uma ressalva é necessária para balizar a identificação de alegado plágio. Quem a faz é talvez o mais conhecido doutrinador brasileiro na área de direito autoral, Professor Carlos Alberto Bittar: "Afasta-se de seu contexto (de plágio) o aproveitamento denominado remoto ou fluido, ou seja, de pequeno vulto". (BITTAR, p. 150). Pela razão contrária, Edman Ayres de Abreu, outro conhecido autoralista, faz essa mesma observação: "Sempre que a obra em que o plágio é cometido não acusa originalidade bastante para a diferenciar inteiramente da obra lesada, o plágio existe e deve ser punível, embora o plagiário imprima aos seus atos um caráter pessoal e, de certa forma original". (ABREU, p. 95). Em outras palavras, uma obra plagiária somente é assim caracterizada se for substancialmente copiada de forma disfarçada de outra original pré-existente. As coincidências identificadas devem ser em quantidade e em substância grande suficiente para confundir o leitor e atentar contra o autor primígeno, sob pena de serem juridicamente irrelevantes (POSNER, p. 131). Ressalte-se, que o plágio é absolutamente diferente da paródia, que constitui uma obra criativa nova e que não possui o desiderato de ludibriar a partir da apropriação de uma obra intelectual alheia. Ao contrário, a paródia é clara quanto ao seu objeto de referência e existe para homenagear, satirizar ou criticar alguém ou algo. Um aspecto que merece relevância é a dificuldade de se identificar o plágio e o autor do plágio. É frequente a situação em que o plágio se encontra travestido de forma sutil, com trocas de palavras, inversões de frases, mudanças de cadências, dentre outras técnicas de apropriação indevida. Delimitar os contornos de uma criação artística e de uma possível reprodução não é tarefa fácil. A análise é sempre casuística e é imprescindível que seja realizada de forma pormenorizada. Independentemente da conclusão técnica que se chegue, se foi constatado o plágio ou se houve mera coincidência fortuita, há uma manifestação preliminar que é imprescindível, qual seja: a do autor primígeno. Significa dizer que é necessária a insurgência desse autor acerca da paternidade de sua obra, porque, caso contrário, não há como responsabilizar o plagiador ou quem produziu uma obra. A legitimidade para questionar o plágio é do autor, somente dele. Isso foi exatamente o que aconteceu com a cantora Vanusa. A autora entendeu que sua obra não havia sido plagiada e se regozijou ao considerar que tudo não passou de uma feliz coincidência, aproveitando-se do ensejo para informar que cantará a música What to do, juntamente com sua banda, em apresentações futuras. _________ Coautoria : Carolina Diniz Panzolini é advogada e mestranda em Direito Autoral pela Universidade de Londres. Obras Citadas : Abrão, E. Y. (2002). Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil. Abreu, E. A. (1968). O plágio em música. Revista dos tribunais, 95. Ascensão, J. d. (1997). Direito Autoral (2 ed.). Rio de Janeiro: Renovar. Bittar, C. A. (1992). Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Carpenter, S. (Fevereiro de 2002). American Psychological Association. Fonte: APA: https://www.apa.org/monitor/feb02/glitch.aspx Lipszyc, D. (2001). Derechos de autor y derechos conexos. Paris: Unesco; Cerlalc; Zavalia. Lycurgo Leite, E. (2009). Plágio e Outros Estudos em Direito de Autor. Rio de Janeiro: Lumen Juris. MORAES, R. (2008). OS DIREITOS MORAIS DO AUTOR: Repersonalizando o Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Fonte: https://www.rodrigomoraes.com.br/arquivos/downloads/Os_Direitos_Morais_do_Autor___Rodrigo_Moraes.pdf Posner, R. A. (2007). The Little Book of Plagiarism. New York, NY, USA: Pantheon Books.