A figura da inexistência jurídica sempre me fascinou. Até hoje eu me pergunto por que há tanta resistência¹ em se aceitar a figura da inexistência jurídica, principalmente na área de minha preferência, que é o processo civil. A meu ver, há situações em que, evidentemente, a gravidade do vício que afeta o ato não pode ser equiparada à uma nulidade, porque o defeito atinge a própria essência do ato, impedindo-lhe de ostentar o nomen iuris que pretende ter.

Claro que a adoção desta figura é uma escolha, escolha que, a meu ver, deve ser norteada pela utilidade prática do conceito, a partir da perspectiva de tornar o sistema mais operativo.

Recentemente, me deparei com três situações em que me parece não poder ser o vício classificado como uma “mera” nulidade. A primeira dessas situações foi uma sentença proferida apesar de ter havido a subtração de muitas folhas dos autos. A sentença foi dada a partir do material probatório ali existente. Depois disso, essas muitas folhas foram recuperadas, e a juíza entendeu por bem proferir uma outra sentença, à luz do quadro probatório completo. O recurso da parte prejudicada foi fundado no princípio da inalterabilidade da sentença. 

Este princípio, ao que tudo indica, foi pensado para proteger sentenças hígidas, ainda que equivocadas. É o princípio que se materializa na preclusão pro judicato. O juiz não pode sentenciar e resolver “pensar melhor” e... depois mudar sua sentença! Salvo para correção de erro material. Ou, ainda, julgando os eventuais embargos de declaração². 

De rigor, o que aconteceu nesse caso é que a juíza proferiu uma sentença num processo fake, num processo que, na verdade, não existia, num processo de que tinha sido extraído todo material probatório produzido pelo réu. Esse processo nunca existiu: o que existia era um processo de que estavam faltando muitas páginas... logo, qualquer sentença que tivesse sido proferida para resolver a lide, seria uma sentença juridicamente inexistente. 

Esse princípio da inalterabilidade da sentença não se aplica a esse caso: essa sentença não existe juridicamente.  

A sentença que a juíza veio a proferir depois, já com os autos completos, esta sim, certa ou errada, foi a primeira sentença juridicamente inexistente proferida no processo. 

Outro dos casos interessantes em que tive oportunidade de opinar foi o de um acórdão completamente diferente daquilo que tinha sido efetivamente decidido. Houve a sessão de julgamento, advogado e cliente comemoraram a vitória. Pouco depois, saiu o acórdão e o teor do que dele constava não coincidia com aquilo que tinha sido decidido durante a sessão: acordão juridicamente inexistente.

O acórdão³, como se sabe, é apenas a documentação⁴ daquilo que foi decidido durante a sessão. Depois de proclamar o julgamento pelo presidente, ninguém mais pode mudar os seus votos. Portanto, não existe chance alguma de que essa modificação tenha sido feita de acordo com o direito. 

Se, depois da proclamação do resultado do julgamento, já não podem os desembargadores mudar seus votos, também não o podem fazer no intervalo que há entre a sessão e a redação do acórdão. O acórdão não é um fenômeno jurídico “solto” no espaço: é um espelho daquilo que foi decidido na sessão. 

Por último, e mais recentemente, resolveu-se corrigir uma tese que não estava de acordo com o teor do precedente que lhe tinha dado origem. Isso foi tratado com uma superação de um precedente, quando, a meu ver, não foi isso que ocorreu. Não houve superação: houve a correção de um erro material, e se percebeu a necessidade de alteração de um enunciado normativo que deste precedente derivava, que deveria conter única exclusivamente aquilo que tinha sido decidido. No entanto, a tese estava errada. 

Já escrevemos, em outro espaço, que: “erro material é gênero de que o erro de fato é espécie. O erro material é: (i) perceptível por qualquer homo medius; (ii) e que não tenha, evidentemente, correspondido à intenção do juiz”^5-6.

Essa correção tem efeito retroativo, podendo passar por cima, inclusive, da coisa julgada, já que se trata de um erro material, que pode e deve ser corrigido a qualquer tempo. Assim, se tiver havido decisões baseadas naquele precedente, sem que se tivesse levado em conta o próprio precedente, mas exclusivamente a tese, a nosso ver, nem mesmo a coisa julgada se teria formado...

É interessante ter-se sempre em mente que a inexistência jurídica é um vício que compromete a identidade do ato: porque diz respeito aos seus elementos essenciais, exatamente aqueles que o identificam. Como dizer que uma sentença sem a parte decisória é uma sentença? 

A vantagem da adoção dessa classificação para o processo é que, nesses casos, se dispensa ação rescisória, porque a coisa julgada não chega nem mesmo a se formar. Não se trata de “relativizar” o instituto, de forma alguma. Trata-se, isto sim, de reconhecer que nessas hipóteses extremas e excepcionais, esse instituto não chega a acontecer. A parte não fica sujeita a prazo e nem precisa se valer de uma ação de natureza desconstitutiva para por meio dela destituir a coisa julgada, essa proteção que se forma em torno das decisões de mérito e das interlocutórias de mérito no Direito brasileiro. Basta uma ação declaratória, com evidente e necessário efeito retroativo⁷. E a ação, de rigor, não é nem mesmo necessária. Declara-se o que já existe. A ação declaratória é oportuna quando existe ainda alguma dose de discutibilidade sobre a existência da situação.

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1 A resistência à aceitação da categoria da inexistência jurídica não é recente. Já no início do século XX, Julien Bonnecase, professor da faculdade de direito de Bordeaux, registrava a hostilidade doutrinária ao tema, observando que “a doutrina contemporânea, ao menos uma fração importante, é formalmente hostil à distinção tradicional da inexistência, da nulidade absoluta e da nulidade relativa dos atos jurídicos, o que se revela de modo particularmente nítido nos trabalhos acadêmicos dedicados à matéria”. (Traité Théorique et Pratique De Droit Civil. Gabriel Baudry-Lacantinerie, tomo III. Paris: Recueil Sirey, com acréscimos de Julien Bonnacase 1926, p. 48).

2 A respeito do princípio, observa Cândido Rangel Dinamarco: “Publicada a sentença, o processo de conhecimento está realizando o que lhe competia na preparação da tutela jurisdicional, no grau de jurisdição em que se encontra – seja mediante o julgamento do meritum causae, seja mediante a negativa desse julgamento (sentença de mérito ou sentenças terminativas). A efetividade da tutela oferecida pela sentença ou acórdão de mérito poderá depender ainda de alguma providência ou mesmo de uma nova fase processual (a fase de cumprimento de sentença) mas naquela fase o juiz é em princípio proibido de prosseguir atuando – ou seja, na fase de conhecimento. Ressalvadas algumas exceções não lhe é permitido inovar no processo, quer para alterar, modificar, retificar ou mesmo complementar o conteúdo substancial da sentença”.

3 Lembra-nos o Ministro do STF, Costa Manso, que o termo acórdão deriva do fato de as deliberações se darem por acordo dos magistrados. O processo na segunda instância e suas aplicações à primeira: notas ao regimento interno do Tribunal de Justiça do Estado de S. Paulo – vol I. São Paulo: Saraiva, 1923, p. 354.

4 Nas palavras de Barbosa Moreira o termo acórdão designa “não o julgamento proferido pelo tribunal, consoante a definição do art. 163, mas a peça escrita que o registra e documenta”. (Comentários ao Código de Processo Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, item 375, p. 699).

5 ARRUDA ALVIM, Teresa. Embargos de Declaração: como se motiva uma decisão judicial? 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 68.

6 Segundo Humberto Theodoro Júnior, citando Moacyr Amaral Santos, “são vícios que se percebem à primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da decisão não traduziu o ‘pensamento ou a vontade do prolator da sentença’”. (Curso de direito Processual Civil. 61. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, item 780, p. 1.049).

7 De forma aprofundada, veja-se o que escrevemos em coautoria com Maria Lúcia Lins Conceição, em Ação rescisória e querela nullitatis: semelhanças e diferenças. 3ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, cap. 5, p. 377 e ss.