O STJ julgou, recentemente, os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 2.691.422/RJ¹, em que se discutia se os embargos de declaração tempestivos, mas não conhecidos por serem manifestamente incabíveis ou por objetivarem rediscutir o mérito, sem a indicação de vício próprio, produzem o efeito interruptivo do prazo para a interposição de novos recursos. 

Por maioria, vencido o Min. Og Fernandes, decidiu-se que se opera o efeito interruptivo. 

A decisão traz alívio aos advogados, pois o entendimento de que, ainda que tempestivos, os embargos de declaração não produziriam o efeito interruptivo é causa de extrema insegurança jurídica, além de ser manifestamente contrário à lei. 

Mas nos parece que a discussão, infelizmente, não está integralmente encerrada. Estaria se o STJ tivesse reconhecido – como pensamos que seria o correto, na esteira do posicionamento adotado pelo Min. Raul Araújo em seu voto – que a única situação que deve levar ao afastamento do efeito interruptivo dos embargos de declaração é a intempestividade desse recurso. 

O debate havido nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 2.691.422/RJ. 

Na origem, foram opostos embargos de declaração em que a parte apontava omissão e contradição sobre a quantificação de lucros cessantes. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) não conheceu do recurso, sob o fundamento de que os vícios não teriam sido adequadamente demonstrados; opostos, então, segundos embargos de declaração, também não foram conhecidos, sob o fundamento de que a embargante havia repetido os fundamentos do recurso anterior. 

Interposto recurso especial, este não foi conhecido pela Terceira Turma do STJ, que entendeu pela sua intempestividade, sob o fundamento de que os embargos de declaração não conhecidos não teriam aptidão para interromper o prazo recursal, que teria tido seu início após o julgamento da apelação. Diante da ausência de uniformidade na jurisprudência do STJ quanto ao tema, a parte, então, interpôs embargos de divergência. 

O acórdão indicado como paradigma foi proferido pela Segunda Turma no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.556.728/RJ, relatado pelo Min. Teodoro Silva Santos, com cenário fático substancialmente idêntico e conclusão diametralmente oposta. Também ali os embargos de declaração haviam sido opostos em segundo grau, perante o mesmo TJRJ, com tempestividade certificada nos autos.  No caso, não foram conhecidos em razão de preclusão consumativa – tratava-se de segundos embargos de declaração. A Segunda Turma, todavia, reconheceu o efeito interruptivo, consignando que: “o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que os embargos de declaração, ainda que não conhecidos, mas tempestivos, interrompem o prazo para interposição de recurso. Precedentes”.² 

A relatora dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 2.691.422/RJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura, votou pelo seu provimento, para reconhecer a tempestividade do recurso especial. Trouxe em seu voto vários julgados do STJ no sentido de que o efeito interruptivo apenas não deve operar na hipótese de intempestividade dos embargos de declaração, ou quando: “manifestamente incabíveis ou nos casos em que oferecidos, com pedido de aplicação de efeitos infringentes, sem a indicação na peça de interposição, de vício próprio de embargabilidade (omissão, contradição, obscuridade ou erro material)”. Segundo ela, no caso, o tribunal de origem, ao julgar os primeiros embargos de declaração, não obstante tivesse concluído pelo não conhecimento, teria asseverado apenas que não teriam sido apontadas omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido.  E, no exame dos segundos aclaratórios, registrou que seriam mera repetição dos primeiros. 

Embora tenham acompanhado a relatora, os Ministros Raul Araújo e Ricardo Villas Bôas Cueva declararam seus votos com fundamentação parcialmente diversa. 

Para o Min. Raul Araújo:

“somente se os embargos de declaração forem intempestivos, ou seja, apresentados após o prazo de 5 dias, eles serão considerados ‘não existentes’ para fins de interrupção do prazo recursal. Entende-se que um recurso fora do prazo não tem o condão de paralisar a marcha processual. Interpostos embargos declaratórios intempestivos, o prazo para o recurso principal continuará correndo como se nada tivesse acontecido”. (g.n.). 

  E destacou, com extrema precisão:

“Se esta Corte Superior estender o entendimento para outras hipóteses, além da tempestividade (exemplo: incabíveis ou quando deixarem de indicar os vícios próprios de embargabilidade), ter-se-á ampla insegurança jurídica na tramitação dos processos, afastando-se o efeito interruptivo objetivo inerente aos embargos de declaração. Com isso, haverá ampla liberdade para que os magistrados e demais Tribunais passem a aplicar critérios subjetivos instaurando-se grave insegurança, podendo-se, assim, sacrificar o direito da parte ao recurso”. 

O Min. Raul Araújo relacionou, ainda, os principais riscos da má aplicação do entendimento mais amplo, que são, segundo ele:

“1. Subjetivismo na análise do mérito: o juiz pode confundir um embargo ‘errado’ ou ‘fraco’ com um embargo ‘protelatório’ ou ‘inexistente’ (...)

2. Insegurança jurídica: A interrupção do prazo serve para que a parte tenha certeza sobre quando deve apresentar o próximo recurso. Se a interrupção depender de um julgamento posterior do juiz sobre a ‘qualidade’ dos embargos, o advogado nunca saberá com segurança se o prazo para o recurso principal está correndo ou não.

3. Violação ao devido processo legal: quando um magistrado ‘inventa’ uma sanção extra (não interromper o prazo), ele está criando uma regra processual não escrita, o que fere o princípio da legalidade.

4. Cerceamento de defesa: O uso de critérios subjetivos para afastar a interrupção pode ser usado de forma elástica para reduzir a carga de trabalho dos tribunais, impedindo que recursos subam para as instâncias superiores por questões meramente formais e interpretativas. Destarte, o risco será transformar uma regra que deveria ser objetiva (prazo) em uma sanção subjetiva, punindo o jurisdicionado com o trânsito em julgado precoce da decisão”. 

O Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por sua vez, assinalou:

“No caso em apreço, estão ausentes as hipóteses consagradas na jurisprudência de afastamento do efeito interruptivo do prazo, pois os embargos de declaração opostos na origem eram tempestivos, cabíveis porque não identificada utilização anômala do instrumento e a parte embargante invocou, nas peças de interposição, a existência dos vícios elencados no art. 1022 do CPC. (...). Logo, ainda que não tenham sido conhecidos, a sua oposição interrompeu o prazo para os recursos posteriores, de modo que se impõe, no caso reconhecer a tempestividade do recurso especial”. (g.n.)

Por que deve prevalecer o critério objetivo? 

Pensamos que são, fundamentalmente, quatro as razões pelas quais deve prevalecer o critério objetivo da intempestividade dos embargos de declaração, como causa para afastar o seu efeito interruptivo.³ 

A primeira delas é a literalidade do art. 1.026, caput, do CPC.⁴ A lei dispõe, sem ressalvas, que os embargos de declaração interrompem o prazo. Não distingue entre embargos conhecidos e não conhecidos; não condiciona o efeito interruptivo ao juízo positivo de admissibilidade. Onde o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete distinguir, ainda mais para restringir direitos. 

Além disso, a lei já estabelece a sanção cabível para a hipótese de embargos manifestamente protelatórios, que é a imposição da multa, nos termos do art. 1.026, § 2º⁵, não competindo ao intérprete aplicar outra, de grau ainda mais grave – o afastamento do efeito interruptivo -, que fulmina o direito de recorrer. 

A subjetividade inerente ao juízo de inadmissibilidade dos embargos de declaração é, conforme destacado pelo Ministro Raul Araújo, outro relevante fundamento para que prevaleça o posicionamento restritivo a respeito da supressão do efeito interruptivo. Diferentemente da intempestividade, vício objetivo, aferível pela simples contagem do prazo, a verificação de que os embargos seriam “manifestamente incabíveis”, porque pretenderiam apenas rediscutir o mérito, por exemplo, comporta dose considerável de percepção subjetiva do julgador e implica exame, ainda que superficial, do próprio mérito. O que para um magistrado pode parecer serem embargos protelatórios, para outro pode apresentar-se como recurso plenamente admissível e, inclusive, levar à modificação do julgado. O próprio caso julgado pela Corte Especial é emblemático. 

De acordo com Teresa Arruda Alvim, em obra monográfica sobre o tema:

“o fato de serem ‘manifestamente incabíveis’ não deve gerar a ausência de interrupção, já que a avaliação da existência dessa circunstância envolve subjetividade e, portanto, gera insegurança, o que não se pode admitir quando se trata da contagem de prazos. Essa conclusão parte da constatação de que a intempestividade é mesmo uma causa diferenciada de inadmissibilidade, por sua previsibilidade, já que os critérios em que se baseia são marcadamente objetivos. Com isso, quer-se dizer que a intempestividade pode ser verificada independentemente de fatores subjetivos que possam eventualmente influir na avaliação do magistrado”⁶. (g.n.) 

Por fim, à luz do CPC de 2015, o princípio da instrumentalidade ganhou contornos mais amplos, bem como deu-se ênfase à prevalência do julgamento de mérito da ação e dos recursos. A adoção do critério objetivo, no que se refere ao afastamento do efeito interruptivo dos embargos de declaração, mostra-se, dessa forma, mais coerente com os princípios que regem o sistema processual civil, em especial, para o que interessa ao presente artigo, com a salvaguarda do direito de recorrer da parte, ou melhor, do direito constitucionalmente assegurado à inafastabilidade da tutela jurisdicional. 

Como deve ser compreendido o acórdão proferido pelo STJ nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 2.691.422/RJ? 

Conforme adiantamos, melhor teria sido que o STJ tivesse reconhecido que o efeito interruptivo dos embargos de declaração somente estaria afastado no caso de intempestividade desse recurso. A intempestividade é critério objetivo que proporcionaria segurança jurídica no trato da questão. Mas não foi assim que se decidiu. 

De qualquer sorte, o que se pode extrair dos votos declarados, que formaram a maioria, é que o afastamento do efeito interruptivo deve ser medida excepcionalíssima, que somente ocorrerá quando os embargos de declaração forem intempestivos ou, então, em situações teratológicas, em que tenha havido utilização anômala do recurso ou em que os vícios de embargabilidade sequer tenham sido apontados. 

A jurisprudência, a nosso ver de forma injustificada, nega a possibilidade de oposição de Embargos de Declaração contra decisão que inadmite ou nega seguimento a Recurso Extraordinário ou a Recurso Especial.⁷ A oposição de embargos de declaração nessas situações poderia ser hipótese enquadrável naquilo que o Min. Ricardo Villas Bôas Cueva denomina de utilização anômala do recurso. Mas mesmo aí, a situação merecerá maior reflexão, porque já se entendeu que: “Os embargos de declaração, quando opostos contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida na instância ordinária, não interrompem o prazo para a interposição do agravo previsto no art. 1.042 do CPC, único recurso cabível, salvo quando essa decisão for tão genérica que impossibilite ao recorrente aferir os motivos pelos quais teve seu recurso obstado”.⁸ 

Foi o que se decidiu no EAREsp n. 275.615/SP, em que a Corte Especial deu provimento aos embargos de divergência justamente porque a decisão que negara seguimento ao recurso especial era tão genérica que sequer permitia a interposição do agravo.⁹ Mais recentemente, a Segunda Turma incluiu o erro material entre as “hipóteses excepcionais” em que se flexibiliza a orientação predominante no STJ.¹⁰ Ou seja, nem mesmo contra a decisão que inadmite o recurso especial, os embargos de declaração são “recurso necessariamente anômalo”.

Por outro lado, é preciso ter em mente que para a admissibilidade dos embargos de declaração basta apontar os vícios. Se estão ou não bem delineados é questão que ultrapassa o juízo de admissibilidade e se embaralha com o juízo de mérito, problema que não é incomum nos recursos de fundamentação vinculada em que os juízos de admissibilidade e mérito muitas vezes se sobrepõem. Portanto, as situações em que o recorrente deixa de apontar os vícios de embargabilidade parecem-nos ser remotíssimas. O que ocorre, no mais das vezes, é falta de clareza na demonstração do vício, o que não deve levar à inadmissibilidade, mas ao desprovimento do recurso, quando, então, não há dúvida de que se opera o efeito interruptivo.

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