Talvez porque se tenha resolvido chamar o fenômeno do distinguishing  no Direito brasileiro por uma palavra inglesa, é que se tenha a equivocada impressão  de que se deve falar em distinguishing como se se tratasse de algo  que tenha se tornado importante apenas depois que o ordenamento brasileiro adotou o sistema de precedentes vinculantes.

Esse caminho mental, na verdade, é muito antigo.

A aplicação do direito pressupõe que se saiba fazer distinguishing. Quando não se aplica uma determinada lei ou um determinado texto normativo a uma situação de fato que, à primeira vista, parecia atrair sua incidência, o que se faz, substancialmente, é uma distinção: entre o caso pressuposto pelo legislador para criar a regra e o caso concreto no qual se decidiu não aplicá-la.

Isso porque o modo tradicional de se redigirem dispositivos de lei é justamente o de se suporem algumas situações de fato e de se criar uma consequência, por exemplo, para o descumprimento do comando  que deve ser obedecido naquela situação de fato. Há, porém, situações que, por apresentarem alguma particularidade, não devem ser disciplinadas por aquela previsão legal. Quando, no caso concreto, se chega a essa conclusão, se está fazendo distinguishing. 

Um modo de perceber isso é quando se afirma que a lei foi ofendida: a lei é ofendida quando se aplica seu texto de forma equivocada; quando se deixa de aplicar o texto, quando seria o caso de esse ter sido  aplicado; e, finalmente, quando se aplica o texto a um caso em que este não deveria ter sido aplicado.

A operação da distinção acontece exatamente quando se aplica a norma a uma situação a que ela não deveria ser aplicada: quando se alega que essa aplicação foi equivocada, o que está fazendo na verdade é um distinguishing!

Ou seja, a ofensa à lei que, em nosso sistema, dá ensejo à interposição de recursos de estrito direito ou à propositura de ação rescisória fundada o art. 966, V, CPC, é, muitas vezes, consequência da não realização de uma distinção que deveria ter sido feita.

O distinguishing pressupõe, em regra, uma impressão inicial de que determinada norma seria aplicável ao caso concreto. Um exame mais atento, porém, revela a existência de uma peculiaridade relevante, suficiente para afastar sua incidência e justificar uma solução jurídica distinta.

 Os contratos, por exemplo, podem ser objeto de uma ação em que se pleiteie o seu cumprimento forçado. Não, todavia, no caso concreto em que o contrato tenha sido celebrado com um menor! Esse é um exemplo típico que se dá no direito inglês.

Um exemplo do nosso direito se acha na aplicação do art. 206, § 3º, V, do CC, que estabelece o prazo prescricional de três anos para a pretensão de "reparação civil". 

O texto, ao falar em pretensão de "reparação civil", não distingue expressamente o tipo de responsabilidade, dando a entender, à primeira vista, que tanto a responsabilidade civil extracontratual quanto a responsabilidade contratual estariam compreendidas em sua hipótese de incidência.

O STJ, todavia, chegou à compreensão, que já ecoava na doutrina¹, de que a responsabilidade civil contratual apresenta particularidades que justificariam o seu afastamento da hipótese de incidência do art. 206, § 3º, V². Notadamente porque, nessa espécie de ilícito, a obrigação de indenizar assumiria caráter secundário em relação à obrigação principal de cumprimento do contrato, submetida a prazo prescricional de dez anos. Assim, não faria sentido que a obrigação principal prescrevesse em dez anos, e a secundária em um prazo menor, de três anos. Do contrário, descumprido o contrato, a parte lesada, a depender do momento, poderia pedir em juízo o cumprimento da obrigação, mas já não poderia mais optar pela indenização dos danos decorrentes do descumprimento.

O que se fez, nesse caso? Uma distinção. Identificou-se uma particularidade juridicamente relevante que impede a aplicação de uma regra que, à primeira vista, parecia abrangê-la. Aqui, não estamos entrando no mérito sobre qual decisão seja a mais acertada.

Por isso, não tem sentido o regimento interno do STJ, após as alterações promovidas pela emenda regimental 55/26, dizer que a reclamação cabe quando o precedente for desrespeitado, mas não cabe para que se faça distinguishing ou overruling. Ora, a distinção é justamente uma forma de se demonstrar que o precedente  foi desrespeitado!!! São dois lados da mesma moeda. 

Com a nova redação, dispõe o art. 187, § 2º, inciso III:

Art. 187. Para preservar a competência do Tribunal, garantir a autoridade de suas decisões e, em casos excepcionais, a observância de teses fixadas em incidente de assunção de competência ou em recurso especial sob a sistemática da relevância da questão de direito federal infraconstitucional pela técnica de formação de precedente qualifi cado, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.  (...)

§ 2º Para efeito de cabimento de reclamação destinada a garantir a observância de teses fixadas em incidente de assunção de competência ou em recurso especial sob a sistemática da relevância da questão de direito federal infraconstitucional pela técnica de formação de precedente qualificado, não se consideram casos excepcionais, entre outros:  (...)

III - quando o interessado buscar o reconhecimento de distinção ou superação do precedente.  (...)

§ 3º O ajuizamento de reclamação inadmissível, na forma dos §§ 1º e 2º, poderá ser considerado, na forma do Código de Processo Civil, litigância de má-fé, passível de condenação do reclamante, de ofício ou a requerimento, ao pagamento de multa de até dez por cento do valor corrigido da causa originária, e a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta eventualmente tenha sofrido diante da improbidade processual praticada.

Mais grave ainda é que o dispositivo, além de vedar a reclamação justamente em uma das hipóteses mais típicas de sua utilização, admite que seu ajuizamento com essa finalidade seja considerado litigância de má-fé! Na prática, isso significa permitir que o reclamante seja penalizado pelo exercício regular de seu direito, que decorre expressamente do art. 988, § 4º, de exigir que o entendimento firmado pelo STJ não seja aplicado a uma situação que dele se distingue ou que seja observado em caso ao qual efetivamente se aplica.

É possível, para "salvar o dispositivo" ou colocá-lo nos "trilhos",  interpretá-lo no sentido de que a distinção a que se refere seria aquela suscitada pelo reclamante que leva ao Tribunal uma peculiaridade de fato ou um argumento jurídico que não foram enfrentados na formação do precedente, para que este decida se justificam criar exceção, restringir ou especificar a tese, e não aquela distinção que já decorre dos limites do precedente, isto é, aqueles casos em que se busca, com reclamação, apenas impedir que o precedente seja utilizado para decidir situações que não comportam a aplicação de sua tese.

Mesmo assim, não andou bem a Emenda Regimental nº 55/2026 com a restrição estabelecida no art. 187, § 2º, inciso III do RISTJ.

Trata-se, aliás, de alteração contra legem, porque o próprio CPC, ao disciplinar a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão proferido em julgado de recurso especial sob o regime de relevância (art. 988, § 4º), diz que essa hipótese compreende “a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam”: em outras palavras, a utilização da reclamação tanto para cassar decisão que aplica o precedente a hipótese que dele se distingue, quanto para cassar decisão que, mediante distinção indevida, deixa de observar o precedente em caso em que ele efetivamente deveria ser observado.

Além do mais, nem poderia ter sido tarefa do regimento interno dispor a respeito de hipóteses de cabimento de reclamação. 

Os regimentos internos dos tribunais são regulamentos administrativos, textos normativos que disciplinam o funcionamento interna corporis de um tribunal.³ Evidentemente, suas disposições devem estar de acordo com a Constituição Federal e com a lei ordinária, tanto no que diz respeito ao direito material, quanto no que tange ao direito processual, sob pena de ofensa aos limites do poder normativo conferido aos tribunais pelo art. 96, I, "a", da CF.

Os tribunais não podem, portanto, legislar sobre direito processual ou dispor sobre procedimentos em matéria processual, que são matérias privativas do Poder Legislativo da União – processo – e concorrente do Poder Legislativo da União e dos Estados – quando se trata de procedimento.

Não se ignora que, entre as normas procedimentais e aquelas voltadas à organização interna dos tribunais, existe uma zona cinzenta⁴, assim como ocorre entre normas processuais e procedimentais⁵.

Esse, todavia, não é caso das hipóteses de cabimento de reclamação.  O art. 187, § 2º, III, do RISTJ não modifica diretamente os incisos do art. 988 do CPC, que disciplinam expressamente as hipóteses de cabimento da reclamação. De maneira mais sutil, define o que não seriam os “casos excepcionais” mencionados pelo legislador no inciso V, excluindo dessa categoria justamente uma das situações mais comuns que justificariam o manejo da reclamação.

O modo como se fez isso, contudo, não altera a natureza da restrição. Ao estabelecer que a reclamação não pode ser utilizada para obter o reconhecimento de uma distinção, o regimento interno restringiu hipótese de cabimento expressamente contemplada pelo art. 988, § 4º, do CPC, inovando em matéria reservada à lei, em sentido contrário ao próprio CPC, que deveria ser pelo regimento interno regulamentado, e não contrariado.

Até se compreende, pelas particularidades históricas do STF, a origem da equivocada orientação jurisprudencial que reconhece força de lei ordinária a determinadas disposições de seu regimento interno⁶. Afinal, sob a ordem constitucional anterior, havia autorização expressa para que o Supremo disciplinasse, por meio de seu regimento, hipóteses de cabimento do recurso extraordinário⁷.  Essa competência normativa, contudo, não foi reproduzida pela Constituição de 1988, que subordinou o poder regimental dos tribunais à observância das normas processuais e das garantias das partes (art. 96, I, “a”, da CF).

Se essa particularidade histórica não autoriza o STF a editar, hoje, normas regimentais contrárias à lei, com muito mais razão nada justifica o reconhecimento de semelhante poder ao STJ, tribunal criado pela própria Constituição de 1988, que jamais recebeu competência legislativa dessa natureza. 

O poder de regulamentar a lei não compreende o de contrariá-la, muito menos o de restringir direitos que ela, com todas as letras, assegura.

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