sábado, 26 de setembro de 2020

COLUNAS

Casamento homoafetivo

Questão tormentosa foi a edição da resolução 175, de 14 de maio de 2013.

O problema não está no tema em si - "casamento Homoafetivo" - na medida em que a questão está há muito pacificada pela ADI 4277/DF e pela ADPF 132/RJ que reconheceram a inconstitucionalidade da distinção de tratamento legal às uniões estáveis hetero e homoafetivas. Portanto, há muito é consagrada a plena e absoluta isonomia das entidades familiares mencionadas.

O problema também não está na questão da ideologia, lembrando o pensamento do professor Tercio Sampaio Ferraz Junior de que a teoria da argumentação jurídica coloca a decisão como um "sistema de procedimentos regulados em que cada agente age de certo modo, porque os demais agentes estão seguros de poder esperar dele certo comportamento". Discorre o mestre das Arcadas que a ideologia organiza os valores "hierarquizando-os, constituindo uma pauta de segundo grau que lhes confere um uso estabilizado. A ideologia é, então, uma espécie de valoração última e total, que sistematiza os valores", sempre impermeável à outra ideologia (Ferraz Jr, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª ed., 2003. São Paulo: Atlas, p. 344-346).

É louvável a resolução 175 que vem premida de bons propósitos, pois busca uniformizar a atividade registral civil obrigando os oficiais de registro civil a habilitarem casamentos homoafetivos e a realizarem conversão de união estável em casamentos homoafetivos. Até aí nada a questionar, pois a uniformidade em si é bastante benévola segundo o paradigma da segurança jurídica. Não seria razoável que o cidadão de determinado Estado ou localidade tivesse que mudar de domicílio para alcançar seus direitos individuais e sociais em questão.

Porém, é bom lembrar que a atividade registral, contrariamente à atividade notarial, adota o princípio do bloqueio de legitimação, segundo o qual o oficial, na qualidade de agente administrativo, só realiza atos vinculados, ou seja, pautados em lei e sob estrito princípio da legalidade.

Entre os grandes problemas existentes até a edição da resolução, estava o fato de não haver a menor previsão na lei 6.015/73 e nem nas Normas de Serviço ou Consolidações Normativas dos Estados que as possuem, regulando ou determinando o referido registro. Isso deixava o oficial registrador civil impossibilitado de praticar o ato ante a ausência legislativa e sem decisão judicial ou administrativa autorizadora, lembrando que, ao contrário dos agentes políticos (juízes e promotores), os oficiais somente podem fazer o que a lei, as normas ou decisões expressamente dispõem (para os Estados que as possuem).

Como dito acima, a resolução do CNJ é em si bem intencionada, mas acabou sendo simplista demais em se tratando de atividade registral. Vejamos dois dos vários problemas:

Se o objetivo maior era uniformizar a questão no Brasil, infelizmente, não atingiu esse desiderato. Por exemplo: no Estado de São Paulo a conversão de união estável em casamento, quer homo ou heteroafetiva, é requerida pelas partes diretamente ao oficial que os habilita e, independentemente de qualquer autorização judicial ou celebração, lavram o assento no Livro B (Item 87, NSCGJ-SP, Capítulo XVII), desde que não haja impedimento para o casamento. Ainda nesse exemplo, no Rio Grande do Sul é feito um pedido ao oficial de registro civil que, após autuar o requerimento, remete ao juiz corregedor, que após análise do pedido, no fim das contas determina a lavratura do assento no Livro B-Auxiliar (Consolidação Normativa Notarial Registral, arts. 148 a 157).

Portanto, caro leitor, repare que os procedimentos são totalmente diferentes e os registros de atos idênticos são lavrados em livros diferentes. Como isso é possível? Tudo poderia ter sido uniformizado pelo CNJ que, aliás, já uniformizou, com absoluta perfeição, questões muito mais intrincadas, bastando lembrar a resolução 155, de 16 de julho de 2012. No presente caso bastaria, antes da deliberação em plenário, que o expediente tivesse sido submetido à análise técnica existente no próprio CNJ.

Agora, imagine nos Estados da Federação em que não existam normas de serviço, consolidação normativa ou outra determinação da Corregedoria Geral do Estado. Com a simples edição da resolução 175, vai ser possível que no mesmo município, em que exista mais de um ofício de registro civil, que determinado oficial resolva remeter ao juiz para análise e lavrar o assento em determinado livro e outro oficial resolva remeter previamente ao Ministério Público e ao juiz, que atuam em matéria registral sob a ótica administrativa. Outro oficial pode praticar o ato de plano. Quanta confusão!

Para não ficar muito cansativo, vamos a outro problema, já que a resolução tem apenas três artigos, observando que o último disciplina a entrada em vigor.

Disciplina o artigo 2º "A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao juiz corregedor para as providências cabíveis". Primeiro, o comando normativo não determina o sujeito da comunicação. Quem deve comunicar? Segundo, é difícil imaginar que o próprio oficial que se recusa a praticar o ato comunique a sua própria inobservância ao juiz corregedor que, no caso, é o juiz corregedor permanente ou diretor do foro, dependendo do Estado. Em terceiro lugar, em matéria de casamento não existe tal obrigação, até porque todo o assunto está previsto nos artigos 198 e seguintes da LRP e que costuma ser chamado de "procedimento de dúvida registral". Isso significa, também sem mais delongas, que o artigo 2º cria uma obrigação para o oficial que ele não tem nem mesmo em matéria de casamento, que é o paradigma do sistema nesse assunto. Ou seja, a união estável homo ou heteroafetiva passou, em tese, a ter uma proteção que não é dada ao casamento, em dissonância, portanto, com o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, como já mencionado.

Para concluir, elogiamos que a resolução do CNJ é benéfica, porém, lembramos que a atividade registral e notarial é de técnica apurada e que sempre convém uma análise um pouco mais detida antes de qualquer edição normativa, já que o objetivo maior no caso, parece e deve ser, a proteção do usuário do serviço.

Atualizado em: 1/1/1900 12:00

COORDENAÇÃO
Vitor Frederico Kümpel

Vitor Frederico Kümpel, é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.