Recentemente, o ministro Messod Azulay Neto, da 5ª turma do STJ, concedeu habeas corpus¹ da Defensoria Pública para, num caso concreto, afastar da condenação a qualificadora do art. 121, § 2º, IV do CP (quando o homicídio é cometido mediante traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) por entender que é incompatível com o dolo eventual.

O STJ oscila em termos de jurisprudência quanto ao tema. Há alguns anos entendia², pela incompatibilidade da qualificadora do inciso IV (§ 2º) com o crime praticado com dolo eventual. Mas, recentemente³, ambas as turmas mudaram de entendimento, com exceções⁴.

Entendia-se que a “natureza da qualificadora” (IV) não se amoldava ao dolo eventual, pois se trata de qualificadora objetiva, que se refere ao modo de execução do crime e, por isso, poderia ser relaciona apenas ao dolo direto por decorrência do elemento volitivo, no qual o agente, por querer causar a morte, planeja com antecedência a execução do delito para surpreender a vítima e age com vontade para a violação do bem jurídico protegido (vida).

Do mesmo modo, quanto a qualificadora de meio cruel, prevista no § 2º, III (“com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”), que se trata, também, de qualificadora objetiva, entedia-se⁵ que não se compatibiliza com a figura do dolo eventual, pois sugere a ideia de premeditação, em que se exige do agente um empenho pessoal, por meio da utilização de meio hábil, como forma de garantia do sucesso da execução, enquanto o agente com dolo eventual não atua de forma direcionada à obtenção de ofensa ao bem jurídico tutelado, embora, com a sua conduta, assuma o risco de produzi-la.

A mudança da jurisprudência parece ter ocorrido quando o STJ passou a entender que tal conclusão de incompatibilidade das qualificadoras objetivas com dolo eventual exclui a possibilidade fática de existir um autor que opte por utilizar meio e modo específicos mais reprováveis para alcançar fim diverso, mesmo sendo previsível o resultado morte e admissível a sua concretização.

Um exemplo seria um agente que pretende estuprar uma mulher e decide envenená-la para deixá-la inconsciente para a execução do crime e, ao fazê-lo, dentro das circunstâncias concretas (porque utilizou dose maior), assume o risco de matá-la e acaba por de fato tirar-lhe a vida, algo que não estava dentro de sua vontade no sentido psicológico, pois ele queria, a princípio, estuprá-la. Neste caso, não se aplicaria a qualificadora objetiva do inciso III (com emprego de veneno) por que o agente apenas assumiu o risco do resultado morte e não agiu com vontade para o fim de causá-la?

Assim, como visto, o STJ vem decidindo que as qualificadoras objetivas são compatíveis com o dolo eventual “quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte.”⁶

Há muitos anos o Prof. Luís Greco⁷ já sinalizava a problemática de se diferenciar o dolo eventual do dolo direto (de primeiro ou segundo grau) pela chamada vontade, por dificuldades similares a esta que se apresentou ao STJ, defendendo a teoria cognitiva do dolo, ou seja, de que dolo é conhecimento e, portanto, domínio (não vontade).

O dolo eventual pode ser definido a partir de diversas teorias⁸, mas “a preocupação da doutrina, no entanto, foi sempre no sentido de legitimar a figura”⁹. 

Mas fato é que o art. 18, I do Código Penal diferencia o dolo direto do eventual, sendo o primeiro quando o agente quis o resultado e o segundo quando assumiu o risco de produzi-lo.

Assim, a posição adotada pelo Brasil parece admitir o dolo eventual mesmo quando o resultado é desagradável ao autor do crime, mas por ele aceito. A dificuldade dessa avaliação é que, mais uma vez, o conteúdo do dolo (eventual) fica restrito a um fato psíquico e, portanto, de difícil, senão impossível, comprovação.

Ao que parece, o dolo eventual não pode ser resumido a um fato psicológico¹⁰, mas deve corresponder uma avaliação concreta dos elementos a partir da conduta e comportamento do agente no momento da execução do crime.

E nestes casos, defende-se, quando constatada a ocorrência do delito com dolo eventual, como regra, pela incompatibilidade das qualificadoras objetivas, porquanto tratam do modo e execução do crime e o dolo deve ser auferido no momento da consumação e não a partir do resultado. Esse entendimento já foi adotado pelo ministro Jorge Mussi, anos atrás, no julgamento do AgRg no RHC 87.508, em que declarou em voto vista que “o dolo não está restrito ao resultado, mas ao caminho a ser percorrido até que este seja alcançado”.

Isso se diz, porque, embora o Direito Penal brasileiro puna condutas, o legislador escolheu por responsabilizar, de forma mais dura, a conduta daquele que age conscientemente direcionado a violar o bem jurídico (dolo), tanto que pune a culpa apenas em casos específicos e com peso bem menor em termos de penas e consequências, além de punir a tentativa apenas na modalidade dolosa. Da mesma forma, decidiu prever duas espécies de dolo, diante do art. 18, I do CP, que está vigente, sendo o eventual comparado (para fins de distinção) com a imprudência consciente¹¹, portanto, atribuído de menor grau de reprovabilidade. 

As qualificadoras objetivas servem a agravar a pena diante da gravidade do delito, pois indicam circunstâncias que tornam o crime mais reprovável, como a forma de execução e, no nosso sentir, o dolo - auferível no momento da execução diante de uma avaliação concreta dos elementos a partir da conduta e comportamento - deve ser considerado para fins de aplicação (ou não) da qualificadora, ainda que o resultado desta avaliação gere eventuais incongruências em casos concretos, como no exemplo do estupro acima mencionado.

Isso porque a avaliação atual de que deve ser constatado se o autor utilizou de qualificadoras dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado (violação a outro bem jurídico) acaba por devolver o dolo eventual à discussão sob o aspecto exclusivamente psicológico.

Assim, diante dos avanços na dogmática penal, a discussão sobre o dolo é de extrema relevância e deve ser encabeçada pelos Tribunais Superiores, inclusive para fixação dos precedentes e garantia de segurança jurídica.

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1 HC n. 1.064.737/RS;

2 HC n. 590.002/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 11/10/2021; HC n. 634.637/AC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.

3 HC n. 953.751/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 9/4/2025; AgRg no REsp n. 2.228.961/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/11/2025, DJEN de 28/11/2025.

4 Ainda há precedentes excepcionais: STJ, AgRg no AREsp n. 2.932.633/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025.) e o próprio HC n. 1.064.737/RS de Relatoria do Min. Messod Azulay.

5 REsp n. 1.922.058/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF-1), Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 21/9/2021.

6 [...] HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. 1) DOLO EVENTUAL. COMPATIBILIDADE COM AS QUALIFICADORAS DO ART. 121, § 2º, III E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. PERIGO COMUM E RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. [...] 1. A jurisprudência desta Corte e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF oscila a respeito da compatibilidade ou incompatibilidade do dolo eventual no homicídio com as qualificadoras objetivas (art. 121, § 2º, III e IV). Precedentes.

1.1. Aqueles que compreendem pela incompatibilidade do dolo eventual com as qualificadoras objetivas do art. 121, § 2º, III e IV, do CP, escoram tal posição na percepção de que o autor escolhe o meio e o modo de proceder com outra finalidade, lícita ou não, embora seja previsível e admitida a morte. 1.2. Tal posicionamento, retira, definitivamente do mundo jurídico, a possibilidade fática de existir um autor que opte por utilizar meio e modo específicos mais reprováveis para alcançar fim diverso, mesmo sendo previsível o resultado morte e admissível a sua concretização. Ainda, a justificativa de incompatibilidade entre o dolo eventual e as qualificadoras objetivas, inexistência de dolo direto para o resultado morte, se contrapõe à admissão nesta Corte de compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo específico e mais reprovável (art. 121, § 2º, I e II, do CP). 1.3. Com essas considerações, elege-se o posicionamento pela compatibilidade, em tese, do dolo eventual também com as qualificadoras objetivas (art. 121, § 2º, III e IV, do CP). Em resumo, as referidas qualificadoras serão devidas quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte. [...] (STJ, AgRg no AgRg no REsp n. 1.836.556/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021).

7 GRECO, Luis. Dolo sem vontade. In: GRECO, Luís; LOBATO, Alex. Temas de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

8 Teoria da probabilidade, teoria da evitabilidade, teoria do perigo doloso, teoria do risco, teoria do consentimento, teoria da indiferença. Para mais: TAVARES, Juarez, Teoria do Injusto Penal, p. 347 e ss. e SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal, parte geral, p. 137.

9 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 347.

10 PUPPE, Ingeborg. O dolo eventual e sua prova. In: estudos sobre imputação objetiva e subjetiva no direito penal, 1. ed. - São Paulo, Marcial Pons, 2019.

11 Sobre comparações entre dolo eventual e imprudência: TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 347.