I. A nova lei de improbidade administrativa (lei 14.230/21)

De todas as mudanças incorporadas no ordenamento jurídico pela lei 14.230/21 (nova LIA: lei de improbidade administrativa)¹, ganha destaque a extinção de condutas culposas, passando os atos de improbidade administrativa a exigir prova do dolo para a sua configuração (art. 1º, §1º, 2º e 3º). Mas não só. Como elemento subjetivo dos atos de improbidade, exige-se, a partir da nova norma, dolo específico, direcionando de maneira muito clara a repressão sancionatória àqueles sujeitos que exercem funções ou competências públicas (art. 2º) e violam a probidade na organização do estado e a integridade do patrimônio público e social (art. 1º, §5º).

Há três modalidades de atos ímprobos na legislação: as condutas vinculadas ao enriquecimento ilícito (art. 9º), as condutas que causam prejuízo ao erário (art. 10), e aquelas que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Para a configuração de todas essas formas (previstas nos citados dispositivos e em seus incisos) é mandatória a prova do dolo específico, o que vem expresso já nos primeiros parágrafos do art. 1. No § 1º são definidos os atos de improbidade, restringindo-os às “(...) condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais”. Na sequência, o § 2º define o dolo (“vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito”), não sem destacar que, para sua configuração, “não basta(ndo) a voluntariedade do agente”. Assim, encerra qualquer debate o texto do § 3º ao exigir que o dolo em questão seja específico: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Ou seja, agora, nem mesmo o dolo genérico (por meio da “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito”) é suficiente à configuração dos atos de improbidade.

A nova redação, portanto, não deixa margem a diferentes interpretações: a comprovação de ato doloso com fim ilícito é obrigatória para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Significa dizer que, para a aplicação da nova LIA, é indispensável que o órgão acusador consiga, ao longo da instrução processual, demonstrar de forma cabal o dolo específico do sujeito, sob pena de encerramento da ação com a consequente absolvição. A alteração legislativa é, assim, um importante instrumento de direcionamento da sanção exclusivamente aos casos mais graves, nos quais o sujeito age com vontade e consciência, para a finalidade específica de prática daquele ilícito no âmbito do exercício de suas funções públicas.

A aplicação adequada deste novo entendimento, entretanto, traz uma série de riscos e desafios, dentre eles a possibilidade de aplicação retroativa da nova redação a casos em andamento² e a adequada delimitação, nos casos em concreto, do que se trata efetivamente o elemento subjetivo agora exigido pela lei.

II. Repercussões e desafios: Risco de esvaziamento do texto legal

Tradicionalmente as questões envolvendo a tipicidade subjetiva trazem dificuldades na aplicação prática, diante da sua complexidade inerente, somada aos contextos muitas vezes também complexos de práticas de ilícitos e de atos de improbidade. Na seara do direito penal, por exemplo, o dolo é ponto de antigos e intensos debates sob diferentes perspectivas. No que diz respeito à flexibilização da categoria, há preocupação quando se observa a dificuldade de delimitação entre condutas dolosas e culposas, notadamente no âmbito da configuração do dolo eventual³.

Com isso, tradicionalmente se percebe uma expansão indevida do limite das figuras dolosas, como ocorre nos crimes de lavagem de dinheiro, por exemplo, que não contemplam a modalidade culposa⁴.

A imperícia e a imprecisão no manejo dos pressupostos destes elementos subjetivos impactam diretamente no enquadramento das condutas como típicas ou atípicas, tendo em vista que, especialmente no direito penal econômico, a maioria das condutas ilícitas são previstas apenas na modalidade dolosa⁵.

Nesse contexto, a adequada aplicação, nos casos em concreto, da nova exigência legal prevista na LIA, pode-se mostrar muito problemática. Especialmente porque a nova lei impôs uma readequação na análise dos pressupostos subjetivos para configuração de atos ímprobos, que antes poderiam seriam praticados mediante culpa e, agora, exigem o dolo específico. Assim, aos aplicadores do direito que por anos atuaram delimitando atos ímprobos em categorias mais elásticas, agora se veem obrigados a restringi-los aos casos em que há comprovação do agir proposital e direcionado, do agir desonesto, afastando do âmbito sancionador as condutas meramente negligentes (culposas) e até mesmo aquelas praticadas tão somente com conhecimento e vontade (dolo genérico).

Agora, deverá haver demonstração comprovada do propósito ilícito do agir (dolo específico). O dolo específico requer a comprovação de uma especial finalidade do agente quando da prática da conduta, uma atuação desonesta, dotada de má-fé, para além da vontade por si só:

“O dolo, para fins de caracterização de ato de improbidade, poderá e deverá ser tratado como a vontade livre e consciente de praticar os atos de tal maneira que vai além do ato praticado sem cuidado, sem cautela, e sim com o específico propósito ou a ausência de cuidado deliberados, para lesar o erário”^.6

Estão, assim, fora do enquadramento sancionador aqueles atos praticados mediante erro grosseiro ou negligência, por exemplo. O enquadramento dos atos ímprobos previstos nos art. de 9 a 11 da LIA deve acatar o movimento restritivo proposto pela alteração legal, revisitando os requisitos necessários para validar a caracterização dos atos de improbidade e abandonando a sistemática anterior. A mera falta de diligência não caracteriza mais o ato de improbidade.

Na prática, contudo, a nova redação, imersa numa sistemática anteriormente orientada por lógica oposta, na qual, para o enquadramento dos atos ímprobos, bastava, no mínimo, a identificação de condutas culposas, pode incentivar justamente a flexibilização dos critérios do dolo, em razão de uma comum - e problemática - dificuldade dos operadores do nosso sistema jurídico em delimitar e provar os critérios das modalidades dolosas. 

Nesse sentido, vale destacar que, para a comprovação da conduta dolosa e, assim, para a configuração do ato de improbidade, não basta a mera referência ao cargo exercido pelo agente e aos seus deveres profissionais. Tampouco é suficiente fundamentar o “fim ilícito” utilizando-se do argumento de que teria o agente recebido benefício financeiro com a prática de determinada conduta.

É preciso bastante atenção na prática para que, no intuito de sancionar, não sejam flexibilizados limites que foram expressamente estabelecidos pela nova lei. O dolo específico não deve ser contornado. É necessário que os operadores - especialmente juízes e órgãos de acusação - não se deixem levar pela antiga sistemática então aceita na legislação, forçando a interpretação probatória de forma quase alquímica para “fazer caber” determinada conduta nos restritos casos hoje abarcados pela LIA.

Na prática isso quer dizer que devem ser afastadas a utilização de argumentos como “pleno conhecimento de atos normativos”, a mera referência ao cargo exercido, ainda que se trate de cargo de liderança, como conclusão lógica de que o exercício de um determinado cargo demonstra a finalidade ilícita ou, ainda, a vinculação automática da “obtenção de benefício financeiro” à prática de determina conduta, enquadrando-a, por isso, como ato ímprobo.

A boa notícia é que a jurisprudência da STJ parece estar sendo construída na direção correta, exigindo a configuração do dolo específico de forma fundamentada⁷, o que pavimenta o caminho para que a restrição imposta pelo novo texto legal seja devidamente observada em todas as instâncias.

III.  Necessidade de rigor para a adequada aplicação do novo texto legal

A lei trouxe alterações significativas para restringir a aplicação da LIA aos casos de atos ímprobos praticados com especial finalidade (dolo específico), extinguindo a modalidade culposa anteriormente prevista. Contudo, para que se cumpra com o propósito da alteração legislativa, a produção probatória e a respectiva fundamentação da atribuição do dolo nos casos concretos devem ser robustas, justamente para evitar flexibilizações, amplamente conhecidas e debatidas na seara do direito penal econômico.

Para tanto, é necessário rigor e efetivo rompimento da lógica anteriormente aplicada.

Não é suficiente dar uma nova roupagem aos mesmos argumentos anteriormente direcionados à atuação culposa. Com a nova lei, é imprescindível a construção de novos parâmetros, mais rigorosos, mais musculados, mais restritos, sob pena de esvaziamento do movimento ensejado pelo legislador ao revogar os atos de improbidade culposos e, assim, restringir a aplicação dos dispositivos para casos mais graves e de efetiva demonstração do vínculo subjetivo e do propósito específico.

Nos raros momentos em que o direito sancionador recua, não podem os seus operadores flexibilizar o conteúdo dos institutos que fundamentam todo o sistema jurídico repressivo, sob pena de, buscando maior responsabilização, desacreditar - ainda mais - os nossos direitos.