Quarta-feira, 20 de março de 2019

ISSN 1983-392X

Cofins e as sociedades profissionais

Augusto Moreira de Carvalho

Elaborei o presente trabalho com o objetivo de colaborar com os advogados, profissionais liberais e suas sociedades na discussão judicial sobre a manutenção da isenção da COFINS, diante das Reclamações apresentadas pela União, tendo em vista que, muito provavelmente, o STF julgará esses feitos em Plenário, podendo aplicar aos demais casos o entendimento que adotar na ocasião.

quarta-feira, 16 de março de 2005

Cofins e as sociedades profissionais

As reclamações contra o enunciado 276 da súmula do STJ


Augusto Moreira de Carvalho*

Elaborei o presente trabalho com o objetivo de colaborar com os advogados, profissionais liberais e suas sociedades na discussão judicial sobre a manutenção da isenção da COFINS, diante das Reclamações apresentadas pela União, tendo em vista que, muito provavelmente, o STF julgará esses feitos em Plenário, podendo aplicar aos demais casos o entendimento que adotar na ocasião. Saliento que considero conveniente, pelo menos neste momento, abstrair da qualidade ou plausibilidade do direito material em discussão, centrando a análise na legitimidade do entendimento encampado pelo S.T.J. e na impossibilidade de cognição da questão pelo S.T.F. por meio das reclamações apresentadas pela União.

As reclamações apresentadas pela União possuem dois modelos. O primeiro, a que corresponde à Reclamação de nº 2.475, teve o pedido de liminar repelido pelo Relator, o Min. Carlos Velloso. Contra o indeferimento da liminar a União apresentou agravo cujo julgamento iniciou-se em 5/2/2004. O Min. Relator proferiu voto nos termos da sua decisão que negara a liminar, dispondo que o que o STF decidiu na ADC nº 1, acerca da natureza de lei ordinária da LC nº 70, foi unicamente “en passant”, ou, como consta do voto, obter dictum, não fazendo coisa julgada e, muito menos, coisa julgada com eficácia contra todos. Nisso foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. Em seguida, pediu vista da reclamação o Min. Gilmar Mendes. A União apresentou outras reclamações com o mesmo modelo da Reclamação nº 2.475, que aguardam a conclusão do julgamento citado. Somente para fins de registro, embora o Min. Joaquim Barbosa não tenha votado ainda no julgamento do agravo na Reclamação nº 2.475, proferiu ele decisão em feito idêntico, de nº 2.517, repelindo a liminar requerida pela União, reportando-se ao voto do min. Carlos Velloso. Ainda para registro, o Ministério Público Federal já oficiou nessa reclamação, sendo o seu Parecer no sentido do desacolhimento do requerimento.

Não obtendo o sucesso visado, a União modificou o modelo de petição da reclamação, para, ao invés de alegar inobservância direta ao que ficou decidido na ADC nº 1, suscitar usurpação de competência do STF. Reclamação, com esse novo modelo, foi distribuída ao Min. Marco Aurélio, sob o nº 2613, que deferiu a liminar, para sustar as decisões proferidas no processo a que se refere à reclamação. Disse o Min. Marco Aurélio que “A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123). Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado: Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124). No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131). A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada (...), em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. 3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, (...)1 (os sublinhados são nossos).Após o deferimento da liminar não houve alterações no processo, aguardando-se a submissão da liminar a referendo pelo Plenário do STF. O Ministério Público Federal manifestou-se também no sentido da improcedência desta reclamação.

Feito o relato das reclamações, acredito que é possível sintetizar as questões veiculadas nos dois modelos de reclamações da seguinte forma: (1) com relação ao primeiro modelo, ao formular o verbete nº 276 em sua Súmula e ao julgar causas no sentido da manutenção da isenção da COFINS, sob o argumento do princípio da hierarquia das leis, poderia o STJ ter ofendido ao que ficou assentado no julgamento da ADC nº 1?; (2) Baseando-se o STJ no princípio da hierarquia das leis, para dar preferência à lei complementar, descartando a inovação constante da lei ordinária, existiria no provimento matéria constitucional que permitisse à União alegar que ocorreu usurpação de competência do STF?; e (3) Qual o alcance do procedimento denominado reclamação diante da questão sob exame?

1.
A Reclamação nº 2.475

A Reclamação nº 2475 corresponde ao que se chamou aqui de primeiro modelo e tem expresso fundamento no artigo 102, I, “a” da Constituição Federal e no artigo 156 do Regimento Interno da Suprema Corte, que possuem o seguinte teor:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual;

(...)

Art. 156. Caberá reclamação do Procurador- Geral da República, ou do interessado na causa, para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões.”

A União reputa como ofendida a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 1 sobre a COFINS. Sucede que a questão não é tão simplória como quer fazer crer a União. A ementa da ADC nº 1 está assim redigida:

“ADC 1/DF - Distrito Federal

Ação Declaratória de Constitucionalidade

Relator(a): Min. Moreira Alves

Julgamento: 1/12/1993

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJ Data 16/6/95 p-18213 Ement Vol-01791-01 p-88

EMENTA: Ação Declaratória de Constitucionalidade. artigos 1, 2, 9 (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar 70, de 30/12/91. Cofins. - A delimitação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar. - Improcedência das alegações de inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar 70/91 (COFINS). Ação que se conhece em parte, e nela se julga procedente, para declarar-se, com os efeitos previstos no parágrafo 2. do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional 3, de 1993, a constitucionalidade dos artigos 1., 2. e 10, bem como das expressões "a contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei não extingue as atuais fontes de custeio da seguridade social "contidas no artigo 9., e das expressões "esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte nos noventa dias posteriores, aquela publicação,..." constantes do artigo 13, todos da Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991.

Votação: Unânime.”2

A parte dispositiva do acórdão tem o seguinte teor:

“RESULTADO: CONHECIDA EM PARTE E PROCEDENTE EM PARTE.

Decisão: Por votação unânime, o Tribunal conheceu em parte da ação e, nessa parte, julgou-a procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos no § 2º do art. 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3/93, a constitucionalidade dos arts. 1º, 2º e 10, bem como da expressão “A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social”, contida no art. 9º, e também na expressão “Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação, ...”, constante do art. 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30-12-1991. Votou o Presidente. Falou pelo Ministério Público Federal, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Octavio Gallotti. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Francisco Rezek, Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.”

Contudo, a União, em sua reclamação, não alega e não demonstra que o STJ tenha contrariado quaisquer dos temas constantes da ementa e, principalmente, quaisquer das questões decididas na parte dispositiva do julgado. Na verdade, nas páginas 3 a 5 do Requerimento, a União pinça um trecho do voto do Exmo. Min. Moreira Alves, no qual ele ressalta que a lei complementar em apreço é, materialmente, lei ordinária. Do trecho citado da reclamação, o que realmente importa é a seguinte parte, contida na página 3 da reclamação:

“No julgamento da Ação Declaratória da Constitucionalidade nº 1/DF, esta Corte Suprema declarou, com os efeitos vinculantes previstos no § 2º do art. 102 da Constituição da República, a constitucionalidade de vários artigos e expressões da Lei complementar nº 70/91, instituidora da COFINS. Como fundamentação para assim decidir, este Supremo Tribunal Federal considerou que a referida LC nº 70/91 é materialmente ordinária e apenas formalmente complementar.”

Ora, na realidade, a União, com a Reclamação nº 2475, fundamenta-se não em contrariedade a decisão do STF, mas em suposta contrariedade a trecho de voto de um dos ministros. Segundo o disposto no artigo art. 469, I do CPC e conforme a jurisprudência reiterada da Suprema Corte, os limites objetivos da coisa julgada são os mais restritos possíveis, sendo limitados ao dispositivo e o dispositivo da ADC nº 1 nada fala em isenção da COFINS.

Por isso, a reclamação busca apoio em citação do Exmo. Min. Gilmar Mendes, no sentido de que o efeito vinculante das decisões proferidas nas ações diretas não pode estar limitado à sua parte dispositiva; devendo estando dentro dos limites objetivos da coisa julgada os “fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição”. Cita ainda a União lição de Alexandre Moreira Tavares, cujo ensinamento é no sentido de que a parte dispositiva, “não pode ser interpretada em dissonância do que foi efetivamente debatido.”

Não é possível discordar dos Drs. Gilmar Mendes e Alexandre Tavares, seja devido ao notório conhecimento jurídico de ambos, seja porque estão corretos no que afirmam. O que sucede é que os ensinamentos são inaplicáveis ao contexto da reclamação, estando a União a usá-los indevidamente, d.v..

Vale, quanto à transcrição da obra do Exmo. Min. Gilmar Mendes, ressaltar a palavra “DETERMINANTES” ( correlata a princípios) e, concernente à lição do Dr. Alexandre Tavares, a palavra “DISSONÂNCIA” (entre fundamento e dispositivo).

É evidente que a norma inserta no art. 469, I do CPC e a jurisprudência do próprio STF, expressa em acórdãos relatados por eminentes Ministros daquela Corte, jamais poderiam encampar uma tese radical de limitação da interpretação do limite objetivo da coisa julgada que pudesse até mesmo implicar em dissonância com a fundamentação do julgado ou mesmo em impossibilidade de interpretação do julgado.

Diferentemente do que alega a União, o Exmo. Min. Gilmar Mendes não afirma que tudo que seja dito ou alegado pelos Ministros faça parte dos limites objetivos da coisa julgada em ação direta. Refere-se o ilustre Min., expressamente, aos “PRINCÍPIOS DETERMINANTES” do dispositivo. A afirmação, constante do voto do Min. Moreira Alves na ADC nº 1, de que a LC nº 70 é, materialmente, lei ordinária, não é um princípio determinante do julgamento da ADC nº 1 e, muito menos, um princípio determinante daquele julgamento, que permita à União apresentar a reclamação sob exame. Segundo se verifica do relatório do Exmo. Min. Moreira Alves, as questões submetidas à apreciação do STF e efetivamente julgadas foram as seguintes:

1) a LC 70/91 não criou uma nova contribuição nem é fruto de competência residual da União Federal, uma vez que foi instituída com fundamento nos artigos 154, I e 195, I da Constituição Federal;

2) não há bitributação entre a COFINS e o PIS, porque a primeira não é imposto novo e tem sede constitucional;

3) a vedação prevista no artigo 154, I da CRFB/1988, não é ampla, restringindo-se somente a instituição de novos impostos;

4) não ocorre bis in idem, pois a incidência da COFINS e do Programa de Integração Social Sobre o Faturamento, tendo embora a mesma base de cálculo, está constitucionalmente autorizada nos arts. 195, I e 293 da CRFB/1988;

5) o princípio da não cumulatividade não se aplica ao caso, pois a COFINS foi instituída com fundamento no art. 195, I da Constituição, estando a vedação constitucional restrita às contribuições criadas com base no art. 195, § 4º.

6) O fato de a fiscalização e a arrecadação da COFINS terem sido delegados à Receita Federal não descaracteriza a natureza jurídica da contribuição, já que é permitida pela norma do art. 7º, CTN e porque a LC nº 70/91 garante a sua destinação exclusiva à Seguridade Social.

7) o § 6º do art. 195 da Constituição expressamente excepcionou as contribuições sociais da regra prevista no caput daquele artigo, não tendo que se falar, assim, em violação ao princípio da anterioridade.

Não é preciso muito esforço para verificar que não foi princípio determinante da declaração de constitucionalidade da COFINS a natureza material de lei ordinária da LC nº 70. Essa questão, aliás, foi suscitada no pronunciamento do Procurador Geral da República, apenas para esclarecer que a instituição de contribuições sociais baseadas nos incisos I a III do art. 195 da CRFB/1988 pode se dar por via de lei ordinária, conforme, aliás, o entendimento reiterado STF. Mas o fato é que foi editada uma lei complementar e que não havia razão para a União pedir na ADC nº 1 que o STF decidisse que não era preciso, para instituir a Cofins, que a fosse editada a lei complementar. Caso contrário, seria uma espécie de ADC autofágica.

Portanto, a alegação de que a LC nº 70 contém matéria que poderia ser veiculada por lei ordinária não foi um “fundamento determinante” na decisão do STF proferida na ADC nº 1, o que significa que não pode um pequeno trecho da fundamentação de um dos votos de um acórdão ser eleito como “decisão” paradigma, para fins de acionar o procedimento extraordinário da reclamação prevista no art. 156 do Regimento do STF. O fato de um trecho do voto do Min. Moreira Alves dispor que a LC 70 é materialmente lei ordinária não quer dizer que qualquer disposição ali constante possa ser alterada por lei ordinária. Também não quer dizer que o STJ, nos limites de sua competência constitucional não possa resolver um conflito existente entre uma lei complementar federal (lei materialmente ordinária com processo legislativo qualificado) diante de uma lei ordinária em sentido estrito.

Vê-se, pois, que é frágil o argumento da União. A reclamação não é uma espécie recursal, por meio da qual possa a parte enveredar por um arrazoado ou retórica complexos, de forma a tentar reverter uma decisão judicial que lhe é desfavorável; trata-se de requerimento especialíssimo previsto no Regimento do STF e que somente é cabível nas duas hipóteses elencadas no art. 156 do Regimento, ou seja, preservação de competência e assegurar a autoridade de uma decisão. A reclamação, tal como posta, não atende aos requisitos do Regimento.

2.
A Reclamação nº 2.613

Na Reclamação nº 2.613, que corresponde ao segundo modelo elaborado pela União, alega-se usurpação de competência, diferentemente da Reclamação nº 2.475 que se limitava, como já exposto, a alegar ofensa à decisão do STF proferida na ADC nº 1. Todavia, a medida liminar deferida pelo Exmo. Ministro Relator também faz referência à questão concernente à ADC nº 1. Reitera-se aqui o que já foi dito no que toca a ADC nº 1. Resta estabelecer qual o alcance do artigo 156 do Regimento, na parte em que admite reclamação para “preservar a competência do Tribunal”, uma vez que a União alega usurpação dessa competência, que está elencada no artigo 102 da CRFB.

O contexto fático e decisório em que se insere a Reclamação nº 2.613 nada tem a ver com a competência constitucional do STF, não permitindo, pois, que se fale em usurpação dessa competência. Não se admite aqui, em absoluto, que a questão relativa à isenção da COFINS tenha natureza constitucional, mas, ainda que tivesse, isso não seria razão suficiente para a apresentação de reclamação para preservar a competência do STF. Por exemplo, a decisão a que se refere a reclamação não julgou um litígio entre organismo internacional e a União, o que é realmente da competência do STF (art.102, e da CRFB/1988), função essa que não lhe poderia ser usurpada e que daria ensejo(com razão)a uma reclamação. Daí por que o Dr. Procurador Geral da República proferiu parecer no sentido da improcedência da reclamação, nos seguintes termos:

“9. De fato, o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região ventilou também tema de índole constitucional, mas tão-somente para suscitar que na ADC nº 1-1/DFA ficou decidido que as contribuições sociais para a seguridade social que incidem sobre o faturamento (COFINS), o lucro e a folha de salários, prescindem de lei complementar para sua instituição, podendo ser validamente reguladas por lei ordinária, eis que o inciso I do art. 195 da CF/88 já definiu o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte desses tributos.

10. Observa-se que a decisão a quo, ao apreciar e julgar a apelação em mandado de segurança, o fez nos moldes das seguintes normas infraconstitucionais: Lei nº 9.430/96 e LC nº 70/91. Vale frisar que, segundo informa a própria autoridade reclamada, “em razão do entendimento uníssono, a Seção de Direito Público desta Corte editou a Súmula 276, que contém o seguinte enunciado: ‘As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado’.

11. E tanto houve prequestionamento infraconstitucional que o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal (Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: ... III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; ... c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”), fora conhecido e provido. Ademais, da leitura da decisão ora impugnada, é possível perceber que, na verdade, a discussão circundada suposta ofensa ao princípio da hierarquia das leis, e não, como quer fazer entender a ora reclamante, a argüição de inconstitucionalidade formal da norma que revogou isenção prevista em lei complementar.

12. Dessa maneira, não há que se falar, na presente hipótese, em usurpação de competência do c. Supremo Tribunal Federal pelo e. Superior Tribunal de Justiça.”

Diariamente são proferidas decisões que envolvem matéria constitucional e que até transitam em julgado, em primeira ou segunda instâncias, mas que, nem por isso, autorizariam a parte (antes do trânsito em julgado, obviamente) a bater nas portas da Suprema Corte como uma reclamação. Aliás, d.v., o próprio Min. Relator dessa reclamação assinala o fato de que não vislumbra “qualquer inconstitucionalidade”. Ora, não vislumbra ou mal vê qualquer inconstitucionalidade simplesmente porque não há matéria constitucional na questão. Simplesmente porque o STJ não se posicionou sobre o tema com base em direito constitucional, o que até lhe seria vedado fazer. D.v., o deferimento da liminar demonstra orientação que parece tornar o STF uma Corte de justiça, em conflito com toda sua herança jurisprudencial. O STF não é corte de justiça; é guardião da Constituição e somente age sob provocação e, ainda assim, desde que observados todos os requisitos recursais intrínsecos e extrínsecos, prequestionamento etc. Se a pretensão da parte não reúne os requisitos recursais, mesmo sendo o direito versado de ordem constitucional o STF não pode se pronunciar, como efetivamente não se pronuncia, pois, como já se disse, não é uma instância ordinária de justiça. Assim, além de o Relator não vislumbrar ”qualquer inconstitucionalidade”, afirma a liminar que a parte interessada interpôs somente o recuso especial, quando deveria ter interposto um recurso extraordinário. Ora, primeiro devemos lembrar que o Relator não vê inconstitucionalidade na matéria. Depois, não cabe ao STF decidir que a parte deveria ter interposto um determinado recurso e, muito menos, cabe indicar que deveria ter apresentado o extraordinário para submeter a matéria a exame pela Suprema Corte; cabe à parte insatisfeita escolher o seu recurso e assumir as conseqüências jurídicas de sua opção. Quando muito, poderia o STJ, se direito constitucional estivesse em debate, declarar prejudicado o especial, pois a matéria constitucional transitaria em julgado, mas isso não ocorreu.

De fato, pode impressionar o argumento veiculado na reclamação e abordado na liminar, no sentido de que a parte sempre alegou inconstitucionalidade. Mas impressiona somente nos primeiros momentos, pois, como é sabido, todas as manifestações nos autos de um processo requerem interpretação e a fixação do seu exato alcance. Isso porque ao Direito interessa o conteúdo das relações, dos provimentos jurisdicionais etc. Assim, uma sentença não é sentença porque assim consta escrito no topo da sua fundamentação. Isso produz efeitos relevantes, pois, p.ex., se for uma decisão interlocutória, será ela agravável, não passível de impugnação por apelação. Desta forma, o fato de uma parte ingressar no Judiciário alegando inconstitucionalidade não quer dizer que estejamos efetivamente diante de um problema de natureza constitucional. Aliás, repita-se, a própria liminar não vislumbra “qualquer inconstitucionalidade”. E realmente não há problema de constitucionalidade. A parte associa à sua alegação de inconstitucionalidade princípio a que denomina hierarquia das leis. Sucede que, s.m.j., não há na CRFB qualquer dispositivo constitucional que se refira explicita ou implicitamente a um princípio de hierarquia das leis. A opção constitucional não foi construir uma pirâmide hierárquica de normas, mas atribuir competências e, quanto à lei complementar tributária, a opção foi reservar-lhe um determinado conteúdo e só. Portanto, quando a parte referida na reclamação alegou inconstitucionalidade, na verdade alegou um conflito entre lei ordinária federal e a lei complementar federal, tida, pelo STF, como lei ordinária(material). Assim, o que alegou a parte foi, segundo o próprio STF, um conflito entre duas leis federais, uma formalmente lei ordinária e outra formalmente lei complementar, mas materialmente lei ordinária. Ora, a toda evidência, estamos diante de um conflito entre duas normas de direito infraconstitucional, não havendo a menor razão para se cogitar de debate constitucional. O STJ, ao formular o verbete nº 276 em sua Súmula e ao julgar os casos referentes a essa questão, onde se incluem os casos as decisões citadas nas Reclamações 2.475 e 2.613, nada mais fez do que exercer sua competência constitucional. As decisões judiciais têm como pressuposto óbvio um juízo de convencimento sobre os fatos e sobre o Direito, inclusive as decisões colegiadas e de Tribunais Superiores. O STJ exerceu, na questão sob exame, sua competência constitucional e resolveu um conflito existente entre duas partes, referindo-se a um princípio a que denominou hierarquia das leis, preferindo uma lei federal em detrimento de outra. Como já se disse, não há como vislumbrar aí discussão constitucional ou usurpação de competência do STF. O que pode ocorrer é que a União, terceiros e mesmo o STF entenda que o convencimento sobre o Direito federal não teria sido o mais adequado; que teria ocorrido um errore in judicando na aplicação do direito federal. Porém, obviamente, se esse inconformismo não autorizaria conhecer de um recurso extraordinário, muito menos autoriza que se dê seguimento a uma reclamação, que coloca em choque os dois órgãos máximos do Poder Judiciário e que parece pretender transformar o STF em corte ordinária de justiça e em corte de correção do convencimento do STJ sobre direito federal. Em determinado momento uma decisão judicial se torna definitiva e, se for de ordem federal, envolvendo direito federal, tal ocorrerá no STJ. Isso inclusive é capaz de prejudicar recurso extraordinário, mesmo quando interposto, conforme jurisprudência do S.T.F3. Segundo essa orientação, mesmo existindo matéria constitucional o STF não pode conhecer do recurso se o acórdão correlato ao recurso especial houver transitado em julgado, pois de nada adiantaria o STF prover sobre direito constitucional se, no âmbito do direito federal, o direito da parte já está sedimentado.

Finalizando, a Reclamação nº 2.613 não é cabível pois o acórdão reclamado e a questão jurídica a que se refere não implica usurpação de competência do STF e esta Corte não pode se transformar num órgão jurisdicional revisor de decisões, rompendo com toda a jurisprudência construída ao longo de sua existência.

Conclusão

Diante de tudo o que foi exposto, parece-me que ficou adequadamente demonstrada a fragilidade das Reclamações apresentadas pela União. Se o STJ agiu mal ou bem, agiu nos limites de sua competência. O S.T.F. não é instância de revisão das decisões do S.T.J. e,. ainda que se critique o enunciado nº 276 da Súmula do S.T.J. e as decisões correspondentes, o S.T.J. dirimiu, de forma definitiva, um conflito entre duas normas federais. A tão alegada A.D.C. nº 1, nas cerca de 3 linhas do voto do Relator em que dispõe que a L.C. nº 70 é lei ordinária, nada mais faz do que ratificar que o S.T.J. estava perante um conflito entre duas leis ordinárias federais, podendo, com base em princípio que não é constitucional (hierarquia formal das leis) dar prevalência a uma das normas. A banalização do uso da reclamação, como se recurso fosse ou, pior, como se rescisória fosse, quebra a harmonia do sistema processual e constitucional brasileiro, implicando confusão de competência, confronto entre órgãos superiores que devem atuar em sintonia, enfim, dá azo a uma série de problemas institucionais.

Com relação aos recursos extraordinários interpostos pela União, o que acredito demande um exame detido, gostaria de provocar os leitores para os seguintes debates: (a) em um número expressivo de processos a União “esqueceu-se” ou entendia que os casos não envolviam matéria tributária e apresentou o recurso extraordinário diretamente no S.T.J., o que é inadmissível consoante reiterada jurisprudência do S.T.F., pois não surgiu no STJ qualquer questão nova de índole constitucional, que não estivesse sendo discutida desde a primeira instância, ainda que nomeada indevidamente de questão constitucional.Mesmo nesses casos a União vem apresentando reclamações. Mas, nos termos do Regimento a reclamação, no pior panorama, implica avocação do “processo principal”. Assim, nesse contexto, em que o extraordinário foi interposto no momento indevido e estando a decisão no “processo principal” virtualmente transitada em julgado, poderia o S.T.F. conhecer da questão referente ao direito material? Pode a reclamação ter sorte melhor do que o “processo principal” normalmente teria devido à interposição errônea do recurso no S.T.J.?; (b) Não se referindo o enunciado 276 da Súmula do STJ a qualquer dispositivo constitucional, o que também não ocorre nos seus precedentes e demais acórdãos proferidos na esteira do verbete, poderia o S.T.F., em recurso extraordinário ou reclamação, conhecer da matéria relativa ao direito material? Não seria o caso de a União buscar a cassação do acórdão do S.T.J. em virtude da falta da fundamentação constitucional que entende cabível? A União tenta “chegar” ao S.T.F. atacando as decisões do S.T.J., que se fundam no chamado princípio da hierarquia das leis, com base no artigo 146 da C.F.. Porém, esse “princípio” não está positivado no art. 146 da C.R.F.B.. Desta forma, a pretensão da União não caracteriza alegação de ofensa reflexa? Fazendo um paralelo com o princípio da proteção da coisa julgada, que está positivado na C.R.F.B., há uma tendência marcante do S.T.F. em não conhecer de recursos extraordinários correlatos a rescisórias, em que se discute que se pretende rescindir a res judicata, fora das hipóteses infra-constitucionais, quase sempre decidindo o STF que se trata de alegação reflexa. Esse entendimento do S.T.F. não se aplica, com muito mais razão, no caso do verbete nº 276 da Súmula do S.T.J.?
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1Supremo Tribunal Federal, Rcl 2613 / RS Reclamação, Relator(a): Min. Marco Aurélio DJ Data-31/5/2004 p – 41, Julgamento: 25/5/2004
2RTJ nº 156, p. 721

3- STF, Agravo de Instrumento nº 449889, DJ 158, 19/08/2003, Seção 1, p. 403 - “Decisão: Recurso Extraordinário - Interposição simultânea do especial - Prejuízo. 1. Simultaneamente com o extraordinário, versando sobre idêntica matéria, foi interposto recurso especial. O Superior Tribunal de Justiça conheceu e acolheu o pedido nele formulado. Confira-se à folha 127. A decisão prolatada substituiu, a teor do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil, a formalizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que, assim, não mais subsiste. 2. Destarte, este agravo de instrumento encontra-se prejudicado. 3. Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2003. Ministro Marco Aurélio Relator

- STF, Agravo de Instrumento nº 531836, DJ 28, 11/2/2005, Seção 1, p. 39

- STF, Recurso Extraordinário nº 392812, DJ 161, 21/8/2003, Seção 1, p. 107
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*Advogado do escritório Garcia & Keener Advogados









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