Quarta-feira, 23 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Perda de chance para inscrição em "reality show" não gera dano

André Fernando Reusing Namorato

Suposto extravio da correspondência para inscrição em reality show não gera dano. Este é o entendimento da 2ª vara Federal de Criciúma/SC, que julgou improcedente pedido para condenar a ECT ao pagamento de indenização por frustrar a expectativa de seleção do autor no programa BBB8.

sexta-feira, 13 de agosto de 2010


Perda de chance para inscrição em "reality show" não gera dano

André Fernando Reusing Namorato*

Suposto extravio da correspondência para inscrição em reality show não gera dano. Este é o entendimento do Juízo da 2ª vara Federal de Criciúma/SC, publicado no último dia 4/8, que julgou improcedente pedido para condenar a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT ao pagamento de indenização por frustrar a expectativa de seleção do autor no programa "Big Brother Brasil 8"1.

I – DO CASO CONCRETO

Segundo consta, o autor promoveu ação de reparação de danos contra a empresa pública, aduzindo que em outubro do último ano procedeu à inscrição no programa televisivo, mediante o envio do material necessário pela via postal, com aviso de recebimento.

Ocorre que, findo o prazo para o recebimento da confirmação de entrega, alegou o demandante não ter recebido qualquer retorno, restando ser informado da efetiva entrega de sua “ficha de inscrição, fotos e vídeo” de forma oral, sem o adequado comprovante.

Com efeito, sobre as razões do autor, assinala o magistrado do sul catarinense:

"Afirmou que, certamente, o material foi extraviado pela Ré. Ressaltou que a Ré foi negligente no seu papel de prestação de serviço, uma vez que não teve a encomenda entregue, o que lhe causara a quebra da expectativa e a não participação no processo de escolha dos candidatos ao Big Brother Brasil 8, deixando de concorrer a um milhão de reais e aos prêmios acessórios."2

Com esses fundamentos, requereu a condenação da ECT ao pagamento de indenização pela ineficiência do serviço contratado, bem como em razão dos gravames morais sofridos.

II – DA DECISÃO MONOCRÁTICA

A sentença do Juízo Federal de Criciúma julgou improcedente o pleito, afirmando não haver provas de que a rede de televisão não recebeu o material. Ademais, salientou que não se pode acolher pedido indenizatório decorrente de evento futuro e incerto, condenando o autor, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios:

"Como bem asseverou a Ré em sua contestação (fl. 36): Não há como crer que o Requerente tivesse a certeza que iria alcançar seu objetivo, qual seja, vencer o programa. Pensar desta forma seria transitar no campo da hipótese o que não se pode aceitar. Como é sabido, para que um participante vença o programa, obrigatoriamente, há que se observar uma trajetória, ou seja, inicialmente o inscrito deve se selecionado para entrar na casa pertencente ao programa, posteriormente vencer 13 'paredões', participar de provas de resistência física, psicológica e, finalmente, ao ganhar a simpatia do público para que este vote a seu favor, elegendo-o vencedor."3

Feitas estas considerações, exsurgem alguns pontos bastante interessantes em razão do caso analisado. Se de início merece lembrança o conceito de responsabilidade civil, em seguida se deve determinar a possibilidade de imputar aos Correios o inadimplemento decorrente de suposto extravio de correspondência, até concluir pelo eventual dever de reparar do dano, sem, contudo, disto firmar opinião sobre o caso concreto.

III – DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Partindo de um porto seguro, conceitua-se o instituto da responsabilidade civil, com base no famoso Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva, como a obrigação de reparar ou ressarcir determinado dano causado a alguém de forma injusta:

"Designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Pode ter como causa a própria ação ou ato ilícito, como, também, o fato ilícito de outrem, por quem, em virtude de regra legal, se responde ou se é responsável."4

Trata-se, pois da obrigação de reparar o dano injustamente ocorrido, o que se faz em direito pela determinação da pessoa que deve suportar o ônus da reparação, assim também em que medida deverá promovê-lo. Note-se o que nos acrescenta Sergio Cavalieri Filho:

"A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne5 o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso"6

A fim de verticalizar o tema, ainda que de maneira tímida, há de se diferenciar os conceitos de responsabilidade civil objetiva e subjetiva. O conceito subjetivo deduz a necessidade de demonstração da culpa do agente causador do dano7. Em contrapartida, a responsabilidade civil objetiva baseia-se na teoria do risco, sendo desnecessária a prova da culpa, assim como dispõe o parágrafo único do art. 927 do Código Civil8.

Outra distinção importante dentro deste instituto é a caracterização da responsabilidade civil contratual e extracontratual9. A primeira advém de uma relação pré-existente entre aquele que causa e aquele que suporta o dano. Como exemplo, tem-se o inadimplemento contratual em dada prestação de serviços ou de obra. Por sua vez, a segunda, também por alguns denominada responsabilidade aquiliana, se verifica pela inocorrência de vínculo jurídico anterior ao dano, assim como se verifica em dado acidente de trânsito.

Por oportuno, acrescente-se sobre a relação de consumo que envolve o caso:

"ADMINISTRATIVO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. (…)
A ECT é empresa pública que, embora não exerça atividade econômica, presta serviço público da competência da União Federal, sendo por esta mantida. (…)
Aliás, apenas os consumidores, usuários do serviço dos correios é que têm relação jurídica de consumo com a ECT. (…)"10

Estas colocações são adequadas para se firmar que, no caso analisado, o ainda incerto dever de indenizar, na falta de decisão definitiva, se debruça em responsabilidade civil objetiva contratual, assim decorrente da relação consumerista contratada junto à ECT. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. CORREIOS. EXTRAVIO DE CORRESPONDÊNCIA. (...)
1. A alegação de que a correspondência extraviada continha objeto de valor deve ser provada pelo autor, ainda que seja objetiva a responsabilidade dos Correios. (...)"11

Nesse sentido, desnecessária maiores digressões sobre suposto dever de indenizar materialmente quanto ao serviço intitulado "aviso de recebimento", embora observe a sentença:

"Verifica-se que o Autor não busca o ressarcimento pela perda dos objetos enviados (ficha de inscrição, fotos e vídeo), mas sim pela suposta perda de oportunidade de participar da seleção de candidatos ao programa Big Brother Brasil 8 e de, na hipótese de ser selecionado, concorrer ao prêmio de um milhão de reais e outras vantagens."12

Assentadas essas considerações, resta discutir sobre o dever de indenizar em face da "teoria da perda de uma chance", ou seja, se a inexecução do serviço contratado pode ser considerada como substancial perda de uma chance.

IV – DO DEVER DE INDENIZAR EM FACE DA "TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE"

Conforme se verifica das razões já expostas, é incontroverso o inadimplemento contratual da ECT. Na hipótese contratada, o negócio foi ajustado para a postagem de determinado material, a qual falhou quando deveria ter seu recebimento confirmado pela empresa-pública.

Em seguida, questão tormentosa se observa quanto à eventual dano pela "perda de uma chance". Alegou o autor que a irregular prestação do serviço de entrega de correspondência tolheu-lhe a oportunidade de participar da seleção de programa televisivo e, em consequncia, de ser escolhido, o que lhe aferiria grande valor em dinheiro e bens acessórios.

Sobre o tema da "perda de uma chance", ensina Miguel Maria de Serpa Lopes:

"Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará em concreto , e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização."13

Nesse diapasão, a fim de verificar determinado parâmetro jurisprudencial sobre o assunto, utiliza-se das lições do Ministro Fernando Gonçalves, que decidindo em ação de indenização promovida por certo participante do "Programa Show do Milhão", determinou o pagamento da indenização de forma proporcional14.

No caso ocorrido no Sistema Brasileiro de Televisão – SBT, o autor insurgiu-se contra a pergunta final do programa, a qual sendo respondida de maneira correta, lhe proporcionaria o prêmio máximo possível. Ocorreu que, segundo as alegações do demandante, a questão foi irregularmente formulada, impossibilitando sua resposta por falta de alternativa correta.

Note-se que, na televisão de Sílvio Santos, o autor já estava diante de uma pergunta e, querendo, teria a real possibilidade de escolha de uma das opções para lograr o prêmio disputado. No caso global, o demandante ainda não havia sido selecionado em uma primeira fase, restando ainda longo trajeto de adaptação, e até mesmo entrevistas e provas físicas e psicológicas.

Em seu voto, o E. Ministro asseverou que, naquele caso em que ocorrida a hipótese da "perda de uma chance", é adequada a fixação do quantum em razão da probabilidade matemática de sucesso, ou seja, havendo quatro alternativas entre as possível no game show, o valor do dano será de ¼ (um quarto) do prêmio equivalente:

"Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma "probabilidade matemática" de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida."15

Partindo-se do exemplo do Tribunal Superior, no caso do BBB, suponha-se sem maior juízo de valor, repita-se em razão da falta de sentença transitada em julgado e conhecimento de detalhes do caso concreto, propõe-se que o prêmio seja dividido pelo número de inscrições, as quais adota-se o número de 200.000 (duzentas mil), com base em notícia vinculada no sitio "Universo On Line - UOL", em 24/9/0716.

Desta forma, caracterizada a hipótese da "perda de uma chance", a indenização, medida na pretensa extensão do dano17, seria de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) dividido por 200.000 (duzentos mil) inscritos, o que resultaria em um valor de R$ 5,00 (cinco reais). Contudo, estaria esse raciocínio correto? Cabe ao E. TRF da 4ª região decidir.

V – CONCLUSÃO

Conforme exposto, o caso em que se debruça é pautado no dever de indenizar em razão da perda de uma chance. Nesse sentido, a responsabilidade civil advém da real possibilidade de êxito frustrada sem justo motivo por terceiro. Para melhor entender, transcreve-se o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. (...) TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. (...)
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.
A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial. (…)"18

Na situação em tela, firmou o autor a procedência de sua demanda no inadimplemento contratual da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a qual contratada para levar certa encomenda mediante aviso de recebimento, não cumpriu com a confirmação do envio ao seu cliente, ora remetente.

Entretanto, até mesmo conforme se verificou em formulação matemática baseada na jurisprudência pátria, da mera perda de uma chance em que se está distante do sucesso postulado, assim compreendidas as hipóteses em que não há possibilidade real de êxito, não se verifica o direito de ser indenizado, salvo se por outro motivo assim lhe postular e convencer.

Portanto, por cautela e em repetição exaustiva, cabe ao E. TRF da 4ª região verificar se no caso concreto houve a perda de uma chance, a fim de não gerar uma série de novas demandas fundadas neste tipo de responsabilidade civil.

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1 TRF4, 2ª Vara Federal de Criciúma, Ação Ordinária n. 2009.72.04.001086-5, Juiz Germano Alberton Junior, p. 04.08.10.

2 Idem.

3 Idem.

4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.222.

5 "Do latim indemnis (livre de perda), diz-se a respeito do que se mostra íntegro, ou a respeito da pessoa que foi recompensada com alguma coisa em substituição à outra, ou que não sofreu perda alguma." Idem, p. 729.

6 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 4/5.

7 CC, art. 927. caput. "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

8 Idem, parágrafo único. "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

9 Idem, p. 15/16.

10 STJ, 1ª Turma, Resp. n. 527137 (AL), Rel. Luiz Fux, maioria, j. 11.05.04.

11 STJ, 3ª Turma, Resp. n. 730855 (RJ), Rel. Nancy Andrighi, maioria, j. 20.04.06.

12 TRF4, 2ª Vara Federal de Criciúma, Ação Ordinária n. 2009.72.04.001086-5, cit.

13 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 2. v. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 375/376, apud. STJ, 4ª Turma, Resp. n. 788459 (BA), Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, j. 08.11.05.

14 STJ, 4ª Turma, Resp. n. 788459 (BA), Rel. Min. Fernando Gonçalves, cit.

15 Idem.

16 Disponível em , acesso em 07.08.10, 14:46h.

17 CC, art. 944. "A indenização mede-se pela extensão do dano."

18 STJ, 3ª Turma, Resp. n. 1079185 (MG), Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, j. 11.11.08.

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*Membro do escritório Almeida Guilherme Advogados Associados


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