Segunda-feira, 15 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

Súmulas vinculantes e Direito Tributário

Eduardo Domingos Bottallo

A justificativa óbvia para a adoção da súmula vinculante estaria no seu efeito neutralizador do “mal” consistente na interposição excessiva de recursos tratando de mesma matéria.

domingo, 23 de fevereiro de 2003

Súmulas vinculantes e Direito Tributário

Prof. Eduardo Domingos Bottallo*

I - A sociedade brasileira1 – e aqui não excluo os próprios operadores do Direito – acostumou-se de tal forma a apontar o seu dedo crítico para a decantada morosidade da Justiça, que isto acabou por converter-se em verdadeiro truísmo, a dispensar a necessidade de uma meditação mais aprofundada e serena a respeito.

É preciso que se lembre, porém, que não só em nosso País, mas no mundo civilizado em geral, o andamento do processo judicial tende a ser lento, o que se explica pela necessidade de evitar-se superficialismos, erros e injustiças e de assegurar-se a efetividade das garantias do contraditório e da ampla defesa.

Por outro lado, há setores da justiça brasileira que se destacam exatamente pela presteza e eficiência com que apreciam e solucionam as questões que lhe são submetidas.

Neste particular, não podem deixar de ser lembradas as experiências, extremamente positivas, resultantes da atuação dos juizados especiais cíveis e criminais e da própria Justiça Eleitoral, à qual eu tenho grande orgulho de pertencer, cujo desempenho é inspirado pela magia de duas deusas que atendem pelo nome de "ade": simplicidade e necessidade2.

Mas, sem embargo da vitalidade demonstrada por estes setores diferenciados, o fato é que o aparelho Judiciário brasileiro está enfermo e, como já antecipado, uma área onde esta enfermidade se faz presente é a Direito Público, notadamente do Direito Tributário.

Apenas para ilustrar esta assertiva eis uma rápida e exemplificativa enumeração de relevantes teses tributárias que, de longa data, aguardam solução definitiva por parte de nossos Tribunais Superiores: a) critério de dedutibilidade dos efeitos das diferenças de índices da base de cálculo do imposto sobre a renda e da contribuição social sobre o lucro; b) tratamento, no exercício de 1994, dos expurgos determinados pela legislação que instituiu o plano real; c) restrições à dedutibilidade de prejuízos fiscais; d) constitucionalidade do "velho" salário educação; e) constitucionalidade – já assentada provisoriamente – da CPMF; f) reajustes das tabelas do imposto sobre a renda.

Desnecessário acentuar a freqüência e a celeridade com que esta lista se engrossa. Basta que se atente para as recentíssimas discussões encetadas em torno da elevação das contribuições, a cargo das empresas, para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e da cobrança de uma inacreditável taxa em favor do IBAMA, ambas exibindo um perigosíssimo potencial de multiplicação.

A seu turno, os diagnósticos que são feitos deste quadro, sempre acabam chegando, com maior ou menor intensidade, às mesmas conclusões.

Aos advogados e procuradores de órgãos públicos, é imputada a responsabilidade pela condução procrastinatória dos processos, inclusive por aquilo que já se denominou de "abuso recursal".

Os juízes são acusados ora de exceder extraordinariamente os prazos de que dispõem para despachar ou decidir, ora de valerem-se de inúteis expedientes procedimentais, destinados apenas a mascarar estes atrasos.

O sistema processual é condenado por inspirar-se em fundamentos obsoletos, excessivamente formalistas, e que, assim, não guardam passo com a dinâmica e a celeridade das mutações sociais de nossos tempos.

O aparelho judiciário é desnudado sob a ótica de suas precárias condições de funcionamento, que obrigam magistrados e funcionários a trabalhar em condições que tangenciam a penúria3.

Os serventuários não são estimulados, por falta de uma política de pessoal definida, a permanecer na carreira. Não raro, a exercem com desinteresse, abandonando-a, tão logo surja uma oportunidade mais condigna, levando consigo as experiências e os conhecimentos acumulados. Vai daí, que os serviços auxiliares do Judiciário acabam ficando a cargo de uma maioria – cada vez "maior" – de inexperientes ou despreparados, conduzida por uma minoria – cada vez "menor" – de abnegados.

Postos de lado tanto os exageros quanto a simplificação que poderiam ser identificados na maneira pela qual estes fatores (por vezes) são apresentados, o certo é que, em essência, todos eles encontram eco na realidade e concorrem para a caracterização do desalentador panorama que a justiça brasileira exibe.

A seu turno, muitas são as propostas aventadas com vistas à correção ou, quando menos, a minimização do impacto por eles provocado.

Permito-me citar algumas:

a) a redução do número de recursos ou a restrição à sua utilização, especialmente aqueles destinados aos tribunais superiores ou que versem apenas matéria de fato4;

b) a aplicação de ônus sucumbenciais, ou sanções pecuniárias, às partes, e também a seus procuradores, em casos de retardamento indevido de processo, ou interposição de recursos descabidos ou manifestamente protelatórios5;

c) a ampliação e o desdobramento de Comarcas, Varas e Cartórios6;

d) a oferta de salários estimulantes aos membros da magistratura e dos quadros auxiliares7;

e) a utilização, em grande escala, da informática e dos registros eletrônicos em suas inúmeras variações8;

f) a diversificação, o aperfeiçoamento e a especialização dos currículos das Faculdades de Direito9;

g) a instituição do controle de qualidade do Judiciário, bem como o acompanhamento da atuação do magistrado nos processos, com previsão de instauração de procedimento disciplinar em casos de negligência funcional10.

Todas estas propostas apresentam aspectos bastante positivos, embora nenhuma delas mostre-se infensa a críticas ou a aperfeiçoamentos.

Entretanto, toma corpo o sentimento, cada vez mais presente, de que tantos e tão relevantes caminhos esmaecem diante da importância que certas correntes do pensamento jurídico brasileiro se empenham em dar a um, que apresentam como sendo a verdadeira pedra de toque, a grande solução para os crônicos e profundos males de que padece o Poder Judiciário brasileiro.

Refiro-me à adoção de súmulas vinculantes por parte do Supremo Tribunal Federal e, como já se alardeia, também dos demais tribunais superiores do País.

A justificativa óbvia para a adoção da súmula vinculante estaria no seu efeito neutralizador do "mal" consistente na interposição excessiva de recursos tratando de mesma matéria. Ademais, apregoa-se que as súmulas vinculantes realizariam "o princípio da igualdade na prestação jurisdicional"11, além de já serem bem conhecidas e aplicadas em outros Países, como a Alemanha e os Estados Unidos.

Quanto a este último ponto, creio que não se abre, nesta oportunidade, espaço para maiores considerações, até em razão do grande abismo cultural, econômico e social que nos separa das nações citadas.

Todavia, sob outras perspectivas, o debate mostra-se atual, oportuno e, principalmente necessário em um evento como este que, sem nenhum favor, reúne notáveis expressões do mundo jurídico brasileiro, sobretudo na área do Direito Público.

II - Há muitos anos, eu me atrevi a publicar um pequeno estudo – do qual, a bem da verdade, não me envergonho – a respeito da natureza normativa das Súmulas do Supremo Tribunal Federal12.

Naquela oportunidade – estávamos em meados da década de setenta – as Súmulas do STF eram figuras relativamente novas e havia muitas dúvidas quanto ao seu real significado, sobretudo se considerarmos que, pelas circunstâncias políticas de então, a palavra "oficial" do Estado, independentemente do Poder de onde proviesse, era cercada de muita reverência, quase que de verdadeira magia.

A abordagem levou-me, então, a concluir que as súmulas possuem conteúdo normativo apenas quanto à atuação judicante do próprio tribunal que as assenta, já que, em relação aos demais órgãos do Judiciário, elas se apresentam – para usar a construção de Miguel Reale – como verdadeiros "modelos dogmáticos", pelo que se limitam a "mostrar" o direito posto pela Corte Superior, sem, entretanto, estarem dotadas de poder vinculante.

É certo que não se pode ignorar a fortíssima influência que as súmulas exercem sobre o desempenho do Judiciário como um todo. Trata-se, todavia, de influência que poderia ser denominada de "persuasiva", não normativa.

Passados tantos anos, continuo convencido ser este o limite ideal do poder vinculante possível de ser reconhecido em favor das súmulas.

Ir além – ainda que com as melhores intenções – parece-me atentar contra os fundamentos sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito.

É fácil demonstrar quão perceptível tem sido a expansão, pelo nosso ordenamento, daquele que poderia ser denominado de "poder sumular", ou que lhe faça as vezes.

Atente-se, neste sentido, para o parágrafo 2º, do art. 102, da Constituição, introduzido pela Emenda nº 3/93, que, tratando das decisões proferidas em ações declaratórias da constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, é expresso em declarar que elas "produzirão eficácia contra todos e efeitos vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo".

Na mesma linha, é o art. 557 do Código de Processo Civil, com redação da Lei nº 9139/95, que autoriza a rejeição sumária, por decisão singular, de recursos interpostos perante tribunais, que se mostrem contrários às súmulas.

A própria figura da argüição de descumprimento, prevista no parágrafo 1º, do art. 102, da Lei Maior e regulamentada pela Lei nº 9882/99, não deixa de apresentar conotações que muito a aproximam, em termos de efeitos, das súmulas vinculantes, sobretudo quando se constata que o parágrafo 3º, do artigo 4º, deste diploma permite que o Supremo Tribunal Federal determine a "juízes e tribunais que suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ação de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente de coisa julgada".

A bem da verdade, entretanto, são pouco expressivos os sinais de que estas medidas tenham concorrido significativamente para desafogar o Judiciário.

Como se vê, o alongamento ainda maior e mais incisivo, como se pretende, do campo de atuação das súmulas vinculantes e similares – que alguns defendem como a panacéia que irá resolver o crônico problema da morosidade da justiça brasileira – talvez não atinja este objetivo, mas, com certeza, concorrerá, em muito, para que o Brasil consolide a exótica postura de manter um Poder Legislativo autônomo, livre, operacional e, porque não dizer, bastante dispendioso, mas do qual pouco se vale para o desempenho da precípua missão constitucional de produzir leis, preferindo trilhar, em tal mister, caminhos alternativos, seja o das medidas provisórias, a cargo do Executivo, seja o das decisões com efeito normativos, a cargo do Judiciário.

III - A Constituição Federal, ao tratar das prerrogativas do Poder Judiciário, declara, em seu artigo 95, que os juízes gozam das garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de seus vencimentos.

Estas garantias, como é de comum sabença, definitivamente não são inspiradas pelo propósito menor de beneficiar uma determinada categoria profissional.

Muito pelo contrário, elas se destinam a proteger a sociedade, assegurando às pessoas que buscam a tutela do Judiciário, o direito de acreditar que os juízes e tribunais agirão com independência e liberdade, a salvo de pressões externas que possam comprometer seus julgamentos.

Tanto isto é certo que se criou sólido consenso em torno da compreensão de que este artigo 95 veicula cláusula pétrea, eis que sua supressão implicaria, em essência, a abolição de direitos e garantias fundamentais.

Ora, se tais predicamentos da magistratura foram erigidos em cláusulas pétreas exatamente para preservar a independência e a liberdade de seus integrantes, o que dizer, então, de institutos, como as súmulas vinculantes, que – em certa medida, pior até do que o risco de ser removido de seu cargo ou de ter seus vencimentos reduzidos – atentam contra o juiz naquilo que é mais próprio e específico de sua atividade, ou seja, a maneira de oferecer a prestação jurisdicional que lhe é solicitada no interior do processo, obrigando-o a decidir, não em função da livre apreciação dos fatos da causa (CPC, art. 131) e do Direito aplicável, mas sim pela compulsória aplicação de fórmulas sintetizadas, que, ademais, trazem embutidas o grave risco da "coisificação", da "civilização do número", que Alfredo Augusto Becker, com sua brilhante e santa irreverência, tão bem denunciou13.

IV - Como todos sabem, o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que as medidas de imposição de racionamento tomadas pelo Governo Federal, no tocante à crise de energia elétrica, não atentam contra a Constituição.

Para não correr o risco de cometer qualquer deslize, ou de estar mal interpretando pensamentos, eu vou me permitir reproduzir, na íntegra, o que o Ministro Sidney Sanches declarou a respeito desse julgamento em entrevista dada ao boletim informativo da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo:

"Informativo – Quando da edição das medidas de racionamento de energia elétrica, a imprensa noticiou uma queda-de-braço entre o Governo e o Judiciário. No centro da discussão estava a incompatibilidade das medidas e o Código do Consumidor. O STF acabou por se pronunciar a favor das medidas. Qual é a sua opinião sobre esse procedimento?

Sidney Sanches: Eu votei pelo indeferimento da medida cautelar que pedia a suspensão do plano de racionamento. Não vislumbrei na lei nenhuma inconstitucionalidade. Quanto à proibição de aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas eventuais ações contra o referido plano, contida na primeira proposta do governo, não houve julgamento porque a medida foi retirada pelo próprio governo. De maneira que a polêmica que se estabeleceu foi se era possível ou não impor a sanção do corte de energia elétrica para o consumidor que estivesse com o pagamento em dia, mesmo pagando a multa. Isto pode ser injusto mas não inconstitucional. Para ser inconstitucional é preciso violar alguma norma expressa da Constituição" 14

Em seu livro "O Poder dos Juízes", o Professor Dalmo de Abreu Dallari, ao apontar o excesso de apego à legalidade formal, que alguns juízes revelam, cita a seguinte frase de Marcel Camus: "uma forma legal de promover injustiças"15.

Ora, a explicação dada pelo Ministro sobre a posição do Supremo Tribunal Federal diante das medidas de racionamento decretadas pelo Executivo, potencializa a crítica de Camus, levando o observador crítico a cogitar de "uma forma constitucional de promover injustiças"16.

Pode-se até admitir – e quem conhece a carreira do Ministro Sidney Sanches não afasta esta possibilidade – que a explicação dada por Sua Excelência não corresponda, no íntimo, às suas convicções pessoais.

Todavia, o mais grave deste episódio é a revelação – eu me atreveria a dizer, a confirmação – de que o excesso de poder decisório concentrado em alguns poucos órgãos de cúpula do Judiciário, por mais respeitáveis que possam ser, dá margem a efetivas contaminações, oriundas dos interesses perseguidos por outros Poderes e que nem sempre correspondem aos da sociedade em sua maioria.

Neste sentido, cabe evocar a palavra do saudoso e querido mestre Geraldo Ataliba – nome e presença imorredouramente ligados a este Congresso – que, bem apontou o fundamental papel que cabe ao Poder Judiciário no Estado de Direito, aquele que "obedece a lei e a jurisdição":

"os cidadãos republicanos dotaram o Estado de poderes para que tais poderes sirvam de instrumento para realização das finalidades que a Constituição e as Leis vão fixando. Esse poder de que é armado o Estado não pode voltar-se contra os cidadãos, e a garantia disso há de estar num Poder Judiciário objetiva e subjetivamente dotado de condições de absoluta independência com relação ao Poder Político; imparcialidade com relação aos litígios que porventura venha apreciar. Daí que, submetido à jurisdição, o Estado, perante ele compareça como parte, em igualdade de condições com qualquer parte. O funcionário dessa jurisdição haverá de pronunciar-se com a mais rigorosa imparcialidade, atendendo ao direito das partes, sejam elas quais forem, como proposto e postulado em normas jurídicas prévias que já defendiam o interesse das partes"17.

Não nego que o ato de julgar apresenta, também, uma dimensão política. Mas, a política a ser cultivada pelo Judiciário não é a convencional. Ela tem um sentido bem próprio, que já se definiu como sendo o de "imaginar o passado e lembrar-se do futuro"18.

Imaginar o passado e lembrar-se do futuro significa, de um lado, não ser vassalo – nem destituído de sentido crítico – do sistema normativo posto, em tudo aquilo que se mostre insatisfatório ou insuficiente para a missão de atribuir, a cada um, o seu ("suum cuique tribuere"), e, de outro, não ser liberto de compromissos e nem insensível às repercussões sociais que as decisões judiciais, por mais específicas que sejam, sempre provocam, dentro e fora dos autos.

Eu não creio, com todo o respeito que merecem as opiniões em contrário, que a disseminação das súmulas vinculantes em nosso País possa servir, com propriedade, a tão elevados propósitos.

V - Eis, pois, as idéias que tomo a liberdade de submeter ao crivo dos Operadores do Direito.

Elas resumem-se em apontar as razões pelas quais estou convencido que a súmula vinculante não é senda merecedora de ser trilhada na busca de soluções que possam elevar os níveis de eficiência e de celeridade da justiça brasileira.

E isto porque elas perpetram clara e manifesta ingerência no exercício da atividade jurisdicional a cargo de juízes e tribunais, levando à sua compulsória preordenação e, em conseqüência, ao seu amesquinhamento.

Os caminhos que podem conduzir à solução dos problemas com que se defronta o Judiciário são muitos. Alguns, foram aqui evocados, e a outros, por certo, se somarão, todos aptos a atender a este desiderato, que é demanda das mais urgentes e ansiadas pela nossa sociedade19.

Não é aceitável, contudo, que, entre tais caminhos, se inclua, com imerecido destaque, o das súmulas vinculantes, posto que elas trazem, em si, o indesejável efeito de reduzir ao patamar da subserviência a mais solene e nobre prerrogativa dos membros do Judiciário, qual seja, a de poder julgar com independência, seguindo, apenas e tão somente, os ditames do Direito e de suas consciências.

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1-Artigo editado a partir da Conferência de abertura do XV Congresso Brasileiro de Direito Tributário realizado em São Paulo, no período de 24 a 26 de outubro de 2001, sob o patrocínio do Instituto Geraldo Ataliba – IDEPE.

2-Na Sessão Plenária realizada em 10 de agosto de 1998, portanto, durante a campanha eleitoral daquele ano, o TRE de São Paulo marcou um recorde histórico nos anais do Judiciário brasileiro, julgado 957 processos referentes a pedidos de registro de candidatura. No período de agosto a dezembro de 2000, o mesmo Tribunal estabeleceu novo recorde em ano de eleição municipal, julgando 3.227 processos referentes a registro de candidatos, propaganda eleitoral e direito de resposta.

3-Recentemente os jornais divulgaram que, no contexto da greve do Judiciário de São Paulo, os funcionários do Fórum de São José dos Campos decidiram retirar os equipamentos que, visando assegurar condições mínimas de trabalho, para lá haviam levado por sua conta. Estes equipamentos compreendiam desde micro-computadores, até utensílios para preparo do cafezinho.

4-Cf. Miguel José Nader, "Algumas causas da morosidade na Justiça Civil", Lex – 139 (JSTJ e TRF), pp. 9/17.

5-Idem; v., também, de Carlos Mario Velloso, "Como eliminar a lentidão da Justiça?", Jornal Folha de São Paulo, 1º caderno, p. 3, ed. de 4.10.98.

6-"Algumas causas...", cit.

7-Idem.

8-Idem.

9-Idem.

10-Idem e, também, "Como eliminar...", cit.

11-"Como eliminar...." cit.

12-"Natureza normativa das Súmulas do Supremo Tribunal Federal, segundo as concepções de direito e de norma de Kelsen, Alf Ross, Hart e Miguel Reale", Revista de Direito Público, vol. 29, pp. 17 a 25.

13-Em seu comovente livro de memórias e reflexões, "Carnaval Tributário" (Saraiva, São Paulo, 1989) Becker dedica um capítulo ao exame da súmula do Supremo Tribunal Federal, ao qual deu o título de "Súmula do Supremo Tribunal Federal: Migração da Civilização do Texto para a Civilização do Número". Vale transcrever alguns parágrafos da devastadora crítica que ele faz ao instituto: (...) a Súmula do Supremo Tribunal Federal substituiu as fundamentações doutrinárias. Substituiu até mesmo a citação dos textos legais aplicáveis ao caso. Por sua vez, o próprio texto da Súmula é substituído por um Signo: a cifra aritmética. (...) Para que sejam conhecidos e obedecidos os efeitos jurídicos numerosíssimos e particularíssimos da legislação que impõe a disciplina jurídica à conduta dos indivíduos que integram um Estado, é indispensável que a regra jurídica continue a ter a formulação em texto escrito, isto é, a sua estrutura deverá ser enunciada por linguagem que formule uma específica estrutura lógica e não por linguagem que enuncia simples afirmações dogmáticas e, muito menos, por imagens ou signos ou números. Caso contrário, não haverá mais cognição do efeito jurídico que disciplinará a conduta humana, o qual era alcançado pela reflexão do raciocínio. O que, então, estará ocorrendo é simples choque psíquico: sensação-ação. Ora, quando para a apreensão (ou transmissão) das idéias se elimina a fase intermediária da reflexão pelo raciocínio e se utiliza mecanismo psíquico da ligação direta: sensação-ação, o indivíduo humano perde a possibilidade de ajuizar sobre a qualidade sadia ou nociva da conduta que lhe está sendo imposta (ou que ele pretende impor aos outros). Perde a oportunidade de aperfeiçoar o instrumental jurídico e substituir o que se tornou obsoleto (ou prejudicial) por novas regras jurídicas. Perde a humanidade. Coisifica-se. (...) A civilização do número, predominando sobre a civilização do texto, já determinou distorções e atrofias na atitude mental do homem, a tal ponto que este texto que acabou de ser escrito, se for lido por juristas, será julgado fantasia" (pp. 74, 75 e 76 – os grifos não constam do original).

14-Informativo da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Ano I, nº 02, setembro de 2001, p.8. Os grifos não constam do original.

15-"O Legalismo expulsou a Justiça", in Juízes para a Democracia nº 24, ano 5, p. 3.

16-Cabem, a propósito, as palavras do Ministro Sávio de Figueiredo, do Superior Tribunal de Justiça: "A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças" (RSTJ 4/1554 e STJ-RT 656/188). Neste sentido: RSTJ 28/312. "A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil". (RSTJ 26/378).

17-Revista de Direito Tributário, 46/118-119.

18-Eduardo Bottallo, "Constitucionalismo" in O Torto e o Direto (Crônicas) Ed. Alpharrabio, Santo André (SP), 1994, p. 56.

19-No campo específico do Direito Tributário, considero oportuno recordar que, há cerca de 30 anos, os Professores Geraldo Ataliba, Gilberto de Ulhoa Canto e Gustavo Miguel de Mello entregaram ao Ministério da Fazenda o texto de um anteprojeto de lei que, entre outras medidas, propunha a unificação dos processos administrativo e judicial tributário na parte relativa à produção de provas, de sorte a afastar as inconveniências, que subsistem, de repetir-se na esfera judicial o que já foi apurado no âmbito administrativo. Esta idéia mostra-se extremamente atual, sobretudo em razão de ter, a Constituição de 1988, estendido ao processo administrativo, de modo expresso, as garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV).

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*escritório Bottallo e Gennari Advogados, doutor em Direito Tributário – Professor na área de Direito Público da Faculdade de Direito da USP – Coordenador do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – Ex- Juiz – Jurista do TRE-SP.

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