Sábado, 24 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

Questões de investigação de paternidade

Antonio Ivo Aidar

A grande questão é a possibilidade das pessoas que não foram excluídas no exame hematológico, más, tiveram suas ações julgadas improcedentes, com trânsito em julgado das mesmas, ingressarem com nova ação investigatória.

terça-feira, 18 de março de 2003

Questões de investigação de paternidade

Antonio Ivo Aidar*

Na ação de Investigação de Paternidade, quando o investigante por si próprio (maior ou emancipado), ou, representado por sua genitora ou tutor, intentar o feito sem promover a cumulação com o pleito de alimentos, competente será o foro do domicílio do investigado, a teor do disposto pelo artigo 94, do nosso Código de Processo Civil.

No entanto, quando a ação investigatória é cumulada com o pedido de Pensão Alimentícia, operar-se-á o deslocamento da competência, passando a ser competente, o domicílio do investigante, nos exatos termos daquilo que dispõe o artigo 100, inciso II, do mesmo Estatuto acima mencionado.

A pensão alimentícia na ação investigatória é devida em caso de procedência da ação, desde a citação do investigado. Poderá ser o decisório do juízo singular executado por meio de Carta de Sentença que deverá ser extraída dos autos da lide investigatória. Caso ocorra o recurso de apelação, este será recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, no que tange a discussão da paternidade. Todavia, na questão atinente aos alimentos, as razões recursais serão recebidas tão somente no efeito devolutivo.

É muito importante salientar que, ainda que seja reformada a sentença de primeira instância, o credor da pensão não estará obrigado a devolver os valores recebidos em face da condenação anterior, uma vez que, tratando-se de alimentos, descabido é a repetição de indébito.

Sobre o cabimento da fixação de alimentos provisórios na ação de Investigação de Paternidade, isto somente ocorre quando a peça vestibular vem instruída com documentos efetivamente irrefutáveis. Podemos citar o exemplo de uma petição primeira que traga no seu bojo, o exame hematológico realizado pelo método do DNA, em laboratório reconhecidamente idôneo, onde não tenha sido excluída a paternidade do investigado. Melhor explicando. As partes envolvidas, com o escopo de evitar o litígio, acordam em submeter-se ao exame hematológico, independentemente da propositura de uma ação investigatória. No entanto, ao tomar conhecimento do resultado da prova sangüínea, recua o varão na intenção de reconhecer seu provável filho. Então, nesta hipótese, sendo a petição primeira instruída com o noticiado exame pelo sistema de DNA, poderá o magistrado fixar alimentos provisionais.

Pode o tribunal converter o recurso de apelação em diligência e determinar a realização de novo exame hematológico em outro laboratório, diferente daquele que o procedeu na instância primitiva. Havendo discrepância nos resultados e vindo prevalecer a prova colhida no segundo laboratório, poderá o investigado que pagou as pensões alimentícias vencidas até então, ingressar com ação de Indenização por Perdas e Danos e Danos Morais contra aquele que efetivou o primeiro exame hematológico e serviu de embasamento para a sentença de primeira existência.

Uma questão que vem criando polêmica em nossas cortes, é aquela referente as ações de Investigação de Paternidade, preexistentes à evolução da ciência, que trouxe à ribalta o exame pelo método do DNA. Este método apresenta percentual de probabilidade de ser o investigado o pai biológico, em um patamar de 99, 99, 99%. Na hipótese do exame apresentar um percentual da ordem de 99, 99, 98%, ficará então excluída a paternidade do investigado.

Quando ainda não se aplicava o sistema de DNA, os exames investigatórios, em um primeiro momento, eram realizados pelos sistemas denominados ABO, MN e RH, que chegavam a apresentar uma possibilidade do varão ser o possível pai, de até 85% (oitenta e cinco por cento). No início dos anos 80, surgiu no Brasil, pelas mãos do Professor Ayush Morad Amar, o exame hematológico pelo método do HLA, sistema esse que apresentava um índice de possibilidade de exclusão de até 97% (noventa e sete por cento).

Porém, foram centenas e milhares de ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes, sem embargo de que o exame hematológico não excluíra o investigado, como possível genitor do investigante. No entanto, os juizes ao arrazoarem suas decisões, optaram pela improcedência da ação, em face da ausência da prova subsidiária.

Era muito comum faltar ao investigante e à sua genitora, que geralmente o representava, uma prova mais robusta e visível de que havia se relacionado sexualmente com o investigado. Com efeito, o Brasil é um país que até poucas décadas passadas era dominado por uma elite rural e, os grandes potentados desta casta campesina, mantinham sistematicamente relações extraconjugais com mulheres mais simples que habitavam seus latifúndios. Tudo, porém, de maneira muito discreta, em locais ermos, muito difíceis de acesso à testemunhas oculares daquele fato. Nunca é demais lembrar que, os filhos havidos cento e oitenta dias após a celebração do casamento, bem como, àqueles nascidos até 360 dias após sua dissolução, presumem ser do casal. Todavia, tal presunção é de natureza relativa e não absoluta. O inciso III, do Artigo 1597, do Código Civil, inovou no sentido de entender que presume-se do casal, os filhos havidos através de fecundação artificial homologa, ainda que falecido o marido, desde que tenha efetuado autorização na fecundação homologa, o sêmen e o óvulo são fecundados no útero da esposa ou convivente. O inciso IV, do mesmo artigo, trata dos embriões excedentários, decorrentes de fecundação artificial homologa. Nessa hipótese, o sêmen e o óvulo do casal é fecundado em útero de outra mulher. Trata-se do chamado "ventre de aluguel". Temos ainda o inciso V, do dispositivo acima narrado, que faz presumir do casal, os filhos havidos por meio de fecundação artificial heteróla, desde que com anuência do marido ou companheiro. Temos na espécie, o sêmen de terceiro fecundado o óvulo da esposa ou companheira.

A grande questão agora discutida, é a possibilidade destas pessoas que não foram excluídas no exame hematológico, más, tiveram suas ações julgadas improcedentes, com trânsito em julgado das mesmas, ingressarem com nova ação investigatória, atualmente, o exame de DNA, é feito graciosamente no IMESC de São Paulo, constituindo-se a prova única nas ações investigatórias. É mister enfatizar que os exames hematológicos no noticiado instituto, chegam a ser marcados para ocorrerem em um prazo de até 18 (dezoito) meses

Particularmente entendo que em nome do respeito ao sagrado principio constitucional da dignidade humana, assim como de que o direito representa a perseguição daquilo que é justo, ser cabível uma nova ação investigatória, na ocorrência da hipótese acima epigrafada.

Discordando todavia, de outros respeitáveis entendimentos, não me convenço do direito à nova lide para aqueles que tiveram suas ações julgadas improcedentes, pelo fato do exame hematológico já haver excluído a possibilidade do investigado ser o pai biológico do investigante. Move esta minha opinião, a tese de que se no exame sangüíneo de menor expressão cientifica foi o investigante excluído, com certeza o será naquele de maior probabilidade. Além do mais, entendo ser aplicável a questão da coisa julgada material, uma vez que já havia ocorrido a exclusão, pela realização da prova hematológica, fato que não ocorreu na hipótese onde admito a possibilidade de uma nova ação investigatória.

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*Sócio do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar - Advogados e Consultores Legais e Conselheiro da OAB-SP.

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