Segunda-feira, 19 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

O estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte nas licitações do Sistema S

Andrei Aguiar

A lei complementar 123/2006 trouxe ao mundo jurídico um verdadeiro repertório de incentivos às microempresas e empresas de pequeno porte, através de um tratamento extremamente diferenciado.

quarta-feira, 11 de abril de 2018

A lei complementar nº 123/2006 trouxe ao mundo jurídico um verdadeiro repertório de incentivos às microempresas e empresas de pequeno porte, através de um tratamento extremamente diferenciado, especialmente no que diz respeito: 1) à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; 2) ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; 3) ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão; 4) ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal.

Importa delimitar-se, segundo a própria lei complementar nº 123/2006, qual o conceito de microempresas e de empresas de pequeno porte:

Art. 3º Para os efeitos desta lei complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (Redação dada pela lei complementar nº 155, de 2016)Produção de efeito

O Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte foi desenvolvido com o intuito de fomentar o empreendedorismo, com redução da burocracia exagerada, que impedia o surgimento de novos negócios, cujas estruturas não se apresentavam de forma tão robusta a possibilitar um contingente suficiente de colaboradores que pudessem superar os entraves da sua criação.

Dentro desta lógica, mecanismos para simplificação de rotinas tributárias, acesso a crédito, assim como benefícios para que o poder público se obrigasse a contratar preferencialmente as micro e pequenas empresas foram criados pelo legislador.

Tal conduta do legislador encontrou abrigo na própria Carta Magna de 1988, que consagrou, em várias passagens, a necessidade de um tratamento distinto e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. Veja-se:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio- econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

Restou controvertido, contudo, o horizonte de destinatários que se obrigaram a conceder o tratamento diferenciado previsto na norma, quando da realização das suas aquisições, seja de serviços ou de bens.

Isso porque, o art. 1o da lei complementar n. 123/2006 explicita claramente que o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte deve ocorrer no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Veja-se:

Art. 1º Esta lei complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere [...]

Em uma análise perfunctória, infere-se que é de clareza indiscutível a abrangência da norma, aplicando-se apenas aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Contudo, deve-se analisar com certo cuidado a situação dos serviços sociais autônomos, também conhecidos como ¨Sistema S¨, dada a utilização de recursos públicos por estes, o que atrai a aplicabilidade dos princípios gerais da administração pública, conforme entendimento já sedimentado no Tribunal de Contas da União, in verbis:

“5.10. [...] Embora as entidades do Sistema “S” não pertençam ao Poder Público, devem elas respeitar os princípios da Administração Pública – entre os quais se inserem os princípios da finalidade e da moralidade administrativa -, principalmente pelo fato de arrecadarem e utilizarem recursos públicos, sob a forma de contribuições sociais, que têm natureza de tributos”. (Processo n. 016.696/2008-0, Relator: Ministro Benjamin Zymler).

Some-se a isso, o escopo constitucional amplo de tratamento diferenciado e de apoio à microempresa e empresa de pequeno porte, atraindo uma possível aplicação dos comandos da lei complementar n. 123/2006 a todos aqueles que se submetem, mesmo que casualmente, aos princípios gerais da administração pública.

Sobre os serviços sociais autônomos, no entendimento do saudoso doutrinador Hely Lopes Meirelles (p. 362, 2003), tem-se que:

"Entre as espécies de entes de cooperação – que podem ser compreendidas na expressão entidade paraestatal – estão os serviços sociais autônomos, já existentes há muito tempo, e as organizações sociais, figura jurídica recentemente criada pela Lei 9.637, de 15.5.98."

"Serviços sociais autônomos – Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições para fiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias".

Já o eminente Marçal Justen Filho (p.173, 2016) reforça o caráter paraestatal dos serviços sociais autônomos, obtemperando que:

"Entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito privado criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certos setores empresariais ou categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias".

Ainda sobre o caráter paraestatal dos serviços sociais autônomos, o Tribunal de Contas da União assim se manifestou, por oportunidade da TC 007.469/2010-1:

“Os serviços sociais autônomos, a despeito de integrarem a categoria de entidades paraestatais, prestam constas ao TCU e submetem-se ao controle previsto nos arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal, 183 do Decreto-lei n. 200/1967 e 5º, inciso V, da Lei n. 8.443/1992”.

Portanto, dado o nítido caráter paraestatal dos integrantes do Sistema S, resta imprescindível a análise do disposto no art. 77, §2o, da lei complementar n. 123/2006, cujo conteúdo contém EXPRESSA determinação para que as entidades paraestatais tomem todas as providências necessárias à adaptação dos seus respectivos atos normativos ao disposto no Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte. Veja-se:

Art. 77. Promulgada esta lei complementar, o Comitê Gestor expedirá, em 30 (trinta) meses, as instruções que se fizerem necessárias à sua execução.

§ 1º O Ministério do Trabalho e Emprego, a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciária, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão editar, em 1 (um) ano, as leis e demais atos necessários para assegurar o pronto e imediato tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte.

§ 2º A administração direta e indireta federal, estadual e municipal e as entidades paraestatais acordarão, no prazo previsto no § 1º deste artigo, as providências necessárias à adaptação dos respectivos atos normativos ao disposto nesta lei complementar.

Desta forma, por mais que se defenda que os integrantes do Sistema S devem seguir apenas seus regulamentos, no que pertine à aquisição de bens e serviços, por exemplo, fato inclusive reforçado pelo Colendo Tribunal de Contas da União por várias oportunidades (Acórdãos n. 88/2008, 907/1997, 211/1998, 461/1998, 17/1999 e 7/2001, todos do Plenário), é indiscutível que houve determinação imperativa na lei complementar n. 123/2006 para que tais entidades se adequassem aos seus ditames, especialmente para concessão de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.

Tanto é assim, que algumas entidades do Sistema S, como o SEBRAE, por exemplo, criaram normativos internos para se adequarem ao Estatuto da microempresa e empresa pequeno porte. Veja-se o que dispõem os arts. 1o e 3o da Resolução 166/08 - SEBRAE:

Art. 1º Nas contratações de obras, serviços, compras e alienações realizadas no âmbito do Sistema SEBRAE será concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando:

I – a promoção do desenvolvimento econômico e social;

II – a ampliação das políticas públicas voltadas para as microempresas e empresas de pequeno porte;

III – o incentivo à inovação tecnológica;

IV – o fomento do desenvolvimento local, por meio de apoio aos arranjos produtivos locais.

(...)

Art. 3º Os instrumentos convocatórios conterão obrigatória e expressamente os critérios de tratamento favorecido, diferenciado e simplificado destinados às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos desta resolução.

Apenas a título exemplificativo, tem-se que o SEBRAE-MT, em julgamento de impugnação ao edital do pregão presencial n. 006/2015, manifestou-se no sentido da aplicabilidade da lei complementar n. 123/2006. Veja-se:

ATA DE SESSÃO DO JULGAMENTO DO PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DO PREGÃO PRESENCIAL N. 006/2015-SEBRAE/MT.

¨De início, importante trazer à baila o que prevê a legislação pátria no tocante ao tratamento diferenciado e favorecido à Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, notadamente nas contratações públicas.

Vejamos o disposto no art. 170, IX, e 179 da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Para dar eficácia aos ditames constitucionais supracitados, sobreveio a lei complementar 123/06, que em seu art .44, senão vejamos:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

[...]

O Regulamento das Licitações e Contratos do Sistema Sebrae, recepcionou a lei complementar 123/2006 através resolução CDN 166/08. Vejamos o que dispõe os arts. 1o e 3o da Resolução 166/08:

Art. 1º Nas contratações de obras, serviços, compras e alienações realizadas no âmbito do Sistema SEBRAE será concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando:

I – a promoção do desenvolvimento econômico e social;

II – a ampliação das políticas públicas voltadas para as microempresas e empresas de pequeno porte;

III – o incentivo à inovação tecnológica;

IV – o fomento do desenvolvimento local, por meio de apoio aos arranjos produtivos locais.

(...)

Art. 3° Os instrumentos convocatórios conterão obrigatória e expressamente os critérios de tratamento favorecido, diferenciado e simplificado destinados às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos desta resolução.

[...]

Desta forma, não restou outra alternativa a esta Comissão de Licitação, quando da elaboração do edital senão proceder com análise teleológica, isto é, método de interpretação legal que tem por critério a finalidade da norma prevista para manter o edital em todos os seus termos dando preferência de contratação às MPE's, conforme determina os arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal. art. 44 da lei complementar 123/06, e o Regulamento de licitações do SEBRAE/MT, e demais citados anteriormente já que a instrução normativa MinC (Ministério da Cultura) n. 2 de 04/09/2013 veda taxa inferior a 0,00% que impossibilitaria as MPE's de cobrir a oferta caso se encontre empatada com empresas de médio e grande porte, fato este que não se coaduna com as exigências econômicas e sociais que as normas buscaram atender conformando-as aos dispositivos constitucionais supracitados¨.

Ratificando este entendimento, a Controladoria Geral da União consignou em cartilha confeccionada no ano de 2013, tratando do assunto, o que segue:

41. As disposições da Lei no 123/2006 (Lei das Microempresas) é aplicável nas contratações de bens e serviços das entidades do Sistema “S”?

Sim. Até a adaptação dos regulamentos das entidades do Sistema “S”, cabe adotar as regras previstas no capítulo V da lei complementar no 123/2006, visando a satisfação do interesse público e o alcance dos objetivos específicos reservados a micro e pequenas empresas”

Portanto, conclui-se que por se tratar de norma cogente, com esteio constitucional, cujo descumprimento por eventual integrante do Sistema S (na hipótese de não ter adequado o seu regulamento interno às disposições da lei complementar n. 123/2016) não afasta a sua aplicabilidade, tem-se como necessária a observação dos dispositivos do Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte nas licitações realizadas pelos serviços sociais autônomos.

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1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
3 Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema ¨S¨, Brasília, 2013, p. 24-25.

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*Andrei Aguiar é sócio do Aguiar Advogados, presidente do CESA-CE e conselheiro da OAB/CE.