Domingo, 18 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

A responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Contextualização histórico-evolutiva, características e aspectos distintivos, modalidades, aplicabilidade no direito privado, público e difuso

Rodrigo Jorge Moraes

O instituto da responsabilidade civil, ao longo da história, sempre esteve presente no meio social e, a partir de determinado momento presente no ordenamento jurídico, permeando os diferentes ramos do direito e suas respectivas evoluções.

quinta-feira, 2 de agosto de 2018

A responsabilidade civil desde sempre trouxe consigo a noção de que quem causa um dano, de quem causa um prejuízo, um risco ou, em ouras palavras, de quem diminui o patrimônio de outrem, tem o dever de recompor, de indenizar, de responsabilizar-se por tal fato.

Na história, a responsabilidade civil tem sua origem calcada na vingança privada, a qual, diante da total ausência da noção de Estado, era executada contra o ofensor imediatamente sem qualquer julgamento objetivo ou subjetivo do ofendido e, quase sempre, desmedida e totalmente desproporcional.

Posteriormente surgiu, de forma incipiente, a instituição do que hoje conhecemos por transação, segundo a qual ofensor e ofendido compunham-se. Basicamente o agressor comprometia-se a restituir ou recompor o dano sofrido pela vítima através de prestação ou entrega de bens.

Nesta fase, da pena privada, ao lado da ausência do Estado, de regras, medidas e valoração da ofensa, também não havia obrigatoriedade da reparação, valendo, verdadeiramente, entre as partes envolvidas a lei do mais forte, para somente mais tarde surgir a ideia de aplicação da pena equivalente a ofensa cometida, o que veio a ser conhecida como "a Lei do Talião".

A expressão "talião" vem do latim talio onis, querendo significar vingança. No entanto, tratou-se de verdadeira revolução no aspecto jurídico na exata medida em que passou a ser considerada como a humanização da aplicação da pena, aproximando a noção de Direito e Justiça frente a equivalência entre a ofensa e a respectiva sanção, ofertando, portanto, parâmetros de julgamento, recebendo o agressor penalização equivalente à ofensa praticada, o que fez surgir à expressão "olho por olho, dente por dente", de forma a devolver ao ofendido o que lhe era devido ou proporcionar ao ofensor o mesmo mal que causara a outrem.

O "talião" já era praticado pelos sumérios que passaram tal regra para as tribos semitas nômades. Entretanto a regra da vingança (pena) proporcional, de equilavência entre ofensa e sanção foi pela primeira vez positivada juridicamente na Babilônia no § 230 do "Código de Hamurabi" datado de 1950 a.C., o que transformou a prática em regra de costume.

Os modelos normativos casuísticos contidos nos 282 parágrafos do Código de Hamurabi versavam sobre os mais diferentes assuntos, tais como: penas para delitos praticados em processos judiciais; propriedade e uso do solo, normas sobre comércio e navegação, sobre o uso e conservação de canais de irrigação, sobre propriedade de escravos, sobre casamento, concubinato, adultério, filiação e herança, penas para variados tipos de delitos, exercício de várias atividades profissionais, tabelamento de preços e salários, contratos diversos e crédito agrícola, etc.

Após séculos de aplicação da pena proporcional a ofensa, foi no Direito Romano que surgiu a diferenciação entre pena e reparação do mal causado. Neste sentido desenvolveu-se a idéia de separação entre delitos públicos e privados, sendo que nos primeiros a pena era imposta contra o ofensor pelo Estado, sendo que nos demais a reparação pecuniária cabia diretamente ao ofendido, dando origem as ações de indenização que atualmente conhecemos.

O Estado, titular da função regradora e punitiva legislava e aplicava a norma exclusivamente. Neste momento, com a diferenciação entre delito público e privado surge a responsabilidade civil e penal.

Com o desenvolvimento da noção do dever de reparar, surge no direito romano a Lex Áquila que trouxe consigo a idéia de responsabilização pelo ilícito praticado a partir do elemento subjetivo "culpa". Passou-se então a falar em responsabilidade aquiliana ou extracontratual, na qual somente surgiria o dever de reparar pelo ofensor se comprovada sua culpa pelo evento danoso.

Entretanto, foi com o Código Napoleônico que surgiram os contornos atuais do instituto da responsabilidade civil operamos nos dias de hoje. Foram abandonados os critérios e o rol dos casos de reparação obrigatória1, para a instituição do dever de reparar em todos os casos de dano, independentemente do grau ou nível da culpa do agente ofensor.

Em terras brasileiras a responsabilidade civil subjetiva foi retratada pelo artigo 159 do Código Civil de 1916 que, ao dispor sobre os atos ilícitos, determinava que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

Revogado em 2002 pelo ora vigente Código Civil, a responsabilidade passou a ser tratada no artigo 186 nos seguintes termos, "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato lícito".

Cumpre destacar que a mencionada regra, com parcial correspondência ao artigo 159 do revogado código, também tratou da responsabilidade extracontratual (fora do contrato), há muito conhecida como responsabilidade aquiliana, conforme já abordado, segundo a qual comprovada a culpa, deve o ofensor reparar os prejuízos suportados pelo ofendido.

Entretanto, novidade interessante trouxe a nova lei civil, na exata medida em que adotou dois sistemas de responsabilidade, quais sejam, a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva, mantendo-se a primeira (subjetiva) como regra geral do nosso código, sustentada na teoria da culpa.

Neste sentido, trata-se a responsabilidade civil do dever, da obrigação do ofensor em restituir, restaurar o patrimônio (moral ou material) do ofendido, fazendo voltar (ou que se aproxime ao máximo) ao estado quo ante da ação ou omissão causadora do dano.

Assim, a natureza jurídica da responsabilidade civil repousa exatamente na imputação civil do ato lesivo (ilícito) a quem lhe deu causa, para a finalidade de indenizar nos termos da lei ou do contrato, de forma a compensar ou reparar o dano injustamente suportado pelo agredido.2

Por sua vez, o fundamento da responsabilidade civil encontra amparo na exata conduta comissiva ou omissiva do agente agressor (subjetiva) ou do mero risco de determinada atividade gerado por ele (objetiva).

Destarte, como já exposto, o vigente Código Civil brasileiro adotou como regra geral a responsabilidade civil subjetiva (art. 186),3 segundo a qual, baseada na teoria clássica, o ofensor tem o dever de reparar ou de restituir o mal causado desde que comprovado o dano, o nexo causal e a sua culpa.4

Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho5 expõe que "Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa".

Assim, acompanhando esta nova realidade, bem como para atender os anseios da sociedade moderna desenvolveu-se a teoria do risco integral que, para determinadas situações tornou a comprovação da culpa do agressor prescindível para a reparação civil do dano causado.

Desta forma surge a responsabilidade civil objetiva que se encontra retratara no vigente Código Civil brasileiro (art. 927, §ú) como sistema subsidiário, segundo a qual deve o ofensor reparar, restituindo ou restaurando o ofendido independentemente de culpa, bastando a comprovação do dano e do nexo causal.

Por derradeiro destacamos a lição de Orlando Gomes,6 em sua obra atualizada por Humberto Theodoro Júnior, no sentido de que "Realmente, apesar da multiplicação dos casos submetidos ao princípio da responsabilidade objetiva, permanece, como regra geral, o preceito que condiciona a obrigação de reparar o dano à culpa do agente. Não foi arredado sem embargo da adoção de processos técnicos que elastecem consideravelmente sua aplicação. Nem é possível a substituição pelo risco, porque esta ideia não comporta a mesma generalização. Ainda que se multipliquem asa situações nas quais a obrigação de indenizar seja imposta independentemente da culpa, a solução continuará com o caráter de exceção que possui atualmente. É que a ideia de culpa não pode ser dissociada do conceito de delito. Afora, pois, os casos especificados em lei, nos quais o dever de reparar está previsto e determinado com abstração da conduta do obrigado, a responsabilidade há de resultar de investigação dessa conduta para a verificação de sua anormalidade. Sempre que se quiser atribuir esse dever sem esse pressuposto, há necessidade de especificá-lo na lei. Assim, a questão teria solução extremamente casuística, se porventura se viesse a suprimir a fonte genérica e abstrata da responsabilidade, que é a culpa".

Por seu turno, a responsabilidade civil objetiva também requer a configuração de elementos essenciais para o surgimento do dever de indenizar, quais sejam, a comprovação do dano e do nexo causal.

Isto porque, pela teoria do risco integral, há prescindibilidade da comprovação da culpa do agente agressor para o nascimento do dever de indenizar, notadamente diante do surgimento de novas situações de difícil verificação ou comprovação daquele elemento subjetivo na vida moderna.

Entretanto cumpre ressaltar que tais elementos são comuns a responsabilidade civil extracontratual (aquiliana) ou contratual, restando para esta última a comprovação de que determinada obrigação pactuada no instrumento de contrato fora descumprida.

Destarte, também é importante ressaltar que o Código Civil brasileiro tratou de duas espécies de responsabilidade civil, permanecendo de um lado a extracontratual e, de outro, a responsabilidade contratual.

Assim, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana é toda aquela com origem na lei, com assento em situações previstas e regradas pelo ordenamento jurídico, ao passo que a responsabilidade contratual é aquela que tem por origem delimitadora os termos pactuados em instrumento contratual firmado livremente entre as partes signatárias.

Disto, é certo que para o surgimento do dever de indenizar em ambas as espécies de responsabilidade, devem estar presentes os requisitos ensejadores já retratados anteriormente, com a diferença que na responsabilidade civil subjetiva contratual a culpa é demonstrada com a comprovação do descumprimento do quanto pactuado entre as partes.

Outrossim, delineados os contornos da responsabilidade civil, importante se faz destacar que o direito nada mais é do que o conjunto de normas que direcionam a sociedade. Portanto, trata-se de verdadeira unidade de regras de comportamento. No entanto, a primeira grande divisão ocorrida com o direito foi aquela que o dividiu em dois grandes grupos de normas, quais sejam, o direito privado e direito público, de acordo com algumas características de cada qual.

Mais recentemente, diante da nova realidade das relações humanas, bem como pelos novos anseios e necessidades da sociedade massificada e difusa foi possível o surgimento de nova categoria de direitos, os quais foram por bem denominados como difuso ou coletivo uma vez observados seus requisitos próprios e características identificadoras.

De par e passo com todas estas "classes de direitos" acompanhou o instituto da responsabilidade civil, na exata medida em que, independentemente das relações havidas ou da norma regradora estabelecida e aplicável ao caso em concreto, sempre prevaleceu o fundamento daquela, consubstanciado no dever de reparar o mal causado, ou seja, a imputação civil do ilícito ao ofensor responsável pelo dano.

A aplicabilidade da responsabilidade civil contratual ou extracontratual (aquiliana) no campo do direito privado, nos moldes anteriormente retratados, encontra-se bastante definida, com sedimentado amparo no Código Civil (arts. 186 e 422), tendo aplicabilidade notadamente nas relações envolvendo particulares, os quais possuem maior liberdade para a composição ou recomposição entre si.

Por outro lado, também sedimentada no ordenamento jurídico nacional, a responsabilidade civil no campo do direito público e agora no difuso ou coletivo apresenta menor possibilidade de composição (transação) entre as partes, vez que regradas por normas de ordem pública e de aplicabilidade e observação incondicionada.

Neste sentido, poderíamos imaginar duas situações semelhantes retratada por um acidente de trânsito, contudo, no primeiro caso, ambos os veículos eram particulares e, no segundo caso, um deles pertencia ao patrimônio da administração pública (caro oficial).

Pois bem, no primeiro caso ambos os motoristas poderiam na mesma oportunidade do acidente assumir espontaneamente deveres e obrigações entre si sem qualquer restrição, desde que lícitas e aceitas por cada qual. Ainda poderiam os motoristas no mesmo instante decidirem entre si que cada um deverá arcar com seus respectivos prejuízos.

Na segunda hipótese, jamais o motorista do carro oficial poderia comprometer-se com a outra parte assumindo qualquer tipo de obrigações em nome da administração, especialmente pelo fato de encontrar-se sob o manto das normas de ordem pública.

Outrossim, importante ressaltar que em se tratando de responsabilidade civil na seara do direito privado há espaço para a discussão quanto a culpa pelo evento danoso para o surgimento do dever de indenizar. Já no campo do direito público e do difuso ou coletivo o dever de indenizar o mal causado nasce tão somente com a demonstração do dano e do nexo causal. Trata-se da responsabilidade objetiva calcada na teoria do risco integral, segundo a qual o dever de indenizar prescinde do elemento subjetivo culpa diante do risco assumido pelo agente de causar mal a terceira pessoa.

Assim como o Código Civil, a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor (assim como outros institutos, a exemplo da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei dos Agrotóxicos, Lei da Energia Nuclear, entre outras mais) também tratam da responsabilidade civil, entretanto, diante dos bens envolvidos e do campo do direito falam da responsabilidade civil objetiva.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6°, retrata a responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) da Administração Pública com a adoção da teoria do risco integral administrativo, a qual sustenta o dever da Administração em indenizar quando presente tão somente o dano e o nexo causal, ou seja, cuida da responsabilidade civil objetiva, conforme já abordado, resguardado o direito de regresso contra os responsáveis nos casos dolo ou culpa.

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor (art. 6°, VI) trata da responsabilidade civil nas relações de consumo (responsabilidade objetiva – art. 12, 13, 14 e 18), onde o fornecedor, por assumir o risco do seu negócio, de sua atividade (teoria do risco da atividade), é obrigado a reparar o ofendido independentemente de ter ou não agido com culpa, ressalvado os casos de exclusão (art. 12, § 3°), com base no contrato ou fora dele.

Entretanto, o CDC não deixa de tratar da responsabilidade civil subjetiva, conforme se pode notar do quanto dispõe o artigo 14, § 4°, que determina que o profissional liberal é responsável mediante a apuração de sua culpa no evento danoso.

Finalmente, como citado, também se é possível encontrar o instituto da responsabilidade civil objetiva em outros institutos do ordenamento jurídico nacional, tal como a responsabilidade pela aplicação de agrotóxicos, o seu acondicionamento ou a destinação de suas embalagens; a responsabilidade diante de danos ao meio ambiente, objetiva por determinação legal, entre outras mais que poderíamos nos referir.

Portanto, o instituto da responsabilidade civil, ao longo da história, sempre esteve presente no meio social e, a partir de determinado momento presente no ordenamento jurídico, permeando os diferentes ramos do direito e suas respectivas evoluções, exigindo mais ou menos requisitos para o seu exercício, mas sempre com o escopo de reparação do dano a quem injustamente possa ter sofrido.
___________

1 SILVA, Danny Monteiro da. Dano Ambiental e sua reparação, 1ª edição, p. 245. Curitiba : Juruá, 2006.

2 NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil Comentado e legislação extravagante, 3ª edição, p. 267. São Paulo : RT, 2005.

3 CC, art. 186 - “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato lícito”.

4 “Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esse três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber:...”. (Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 7ªedição, p. 17. São Paulo : Atlas, 2007).

5 Programa de responsabilidade civil, 7ªedição, p. 16. São Paulo : Atlas, 2007.

6 Obrigações, 10ª edição, p. 282. São Paulo : Editora Forense, 1995.
___________

*Rodrigo Jorge Moraes é advogado. Mestre e doutorando pela PUC-SP. Professor de Direito Ambiental do curso de pós-graduação em Direito Ambiental da PUC/SP – COGEAE. Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Ambiental e Processual Ambiental do IDP-SP. Especialista em direito processual civil. Especialista em direito ambiental pela . Membro da Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil – APRODAB. Diretor do MDA - Movimento de Defesa da Advocacia.

MDA - Movimento de Defesa da Advocacia