Segunda-feira, 23 de setembro de 2019

ISSN 1983-392X

Entrevista com um ET sobre a arbitragem

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

Há mais o que aprender lá fora do que imagina a nossa vã filosofia

quarta-feira, 13 de fevereiro de 2019

Chegou-me por e-mail uma mensagem em que me era solicitada uma entrevista sobre o instituto da arbitragem a respeito do qual, com toda a modéstia, eu tenho algumas luzes. A missiva eletrônica era assinada por alguém chamado ***º§'** (não sei como se pronuncia), dizendo-se ser membro do Instituto Intergalático de Direito Comparado, com sede em um planeta da constelação de Andrômeda. O mais certo é que fosse uma brincadeira de alguém comigo, talvez um aluno. Se fosse assim, eu agiria com todo o fair play que ela mereceria. Mas, nestes dias de globalização, com planos para se chegar em Marte, eu não estranhei muito que pudesse existir vida lá fora e que, menos ainda, ETs. muito mais avançados em tecnologia do que nós, que andassem viajando pelo espaço. Só não entendi a existência de alguma preocupação com a arbitragem, já que em uma sociedade verdadeiramente desenvolvida os conflitos deveriam ter desaparecido. Mas, afinal de contas, se cá na terra sempre existiram divergências familiares, tribais, nacionais e internacionais, porque não se daria o mesmo quanto a conflitos intergalácticos?

Respondi a ***º§'** dizendo-me pronto para a entrevista e, depois de trocadas algumas mensagens, agendamos a data. Quando lhe disse que iria informar o meu endereço, ele respondeu que isto era desnecessário, saberia como chegar ao meu home office. É claro, para quem lá de Andrômeda sabia o meu e-mail, meu endereço era fichinha. Desconhecendo o que ele aceitaria, preparei-me para servir café, chá, água, sucos e refrigerantes, a serem acompanhados de mini salgadinhos e de biscoitinhos doces. Quem sabe, ele não gostaria de saborosos pães de queijo bem quentinhos?

Na hora aprazada o porteiro do prédio avisou que havia chegado um senhor para me visitar, mas que não havia entendido o seu nome. Claro, mandei que subisse. Curioso, esperei na porta do elevador onde atendi um homem (?) vestido com um terno bem cortado, gravata e óculos escuros no rosto. À luz do hall de entrada eu vi que a pele dele era de uma cor morena bem acentuada, como se ele fosse marroquino, por exemplo, o que correspondia aos seus cabelos escuros. No conjunto, ele parecia “normal”.

- Bom dia, prof. Verçosa, disse ele em uma voz um pouco metálica e com um sotaque do tipo paulista.

- Bom dia, senhor. Queira entrar. Nos acomodamos na minha sala destinada a receber os clientes e lhe ofereci que bebesse alguma coisa – Por enquanto estou bem, disse ele. Tenho pouco tempo para ficar e gostaria de encaminhar logo o assunto. Sei que o professor tem muitas perguntas a fazer, que poderão ser respondidas oportunamente. Enquanto isso, ele tirara os óculos enquanto a pele do seu rosto e mão mudavam progressivamente de tonalidade, passando para um verde suave (claro, todo “marciano” tinha que ser verde). Seus olhos eram amarelos como os de um gato. Mas para mim o resultado era até agradável, ainda que exótico. Aí eu tive certeza de que ele era mesmo um ET. Não atinava como, de outra forma, alguém pudesse mudar de cor daquela maneira. Só se fosse um camaleão disfarçado.

- Desculpe-me, professor, mas manter a cor da pele diversa da nossa é um pouco cansativo. Como disse, estou representando um instituto de direito comparado intergaláctico e tenho algumas perguntas a fazer sobre arbitragem. Sabemos muita coisa sobre a Terra, mas não somos oniscientes. Nossas pesquisas partem de sondas enviadas pelos nossos dirigentes para planetas habitados em todo o universo e meu departamento é responsável pela área de conflitos.

- E como me acharam?

- Seu nome surgiu na tela dos nossos computadores como resultado da utilização de algoritmos de pesquisa, especialmente em um dia no qual um texto seu usou o termo astrônomo jurídico. Ficamos intrigados. Não conhecíamos essa especialidade e começamos a pesquisar melhor a sua pessoa.

- Ah, disse eu, foi um artigo chamado “O Astrônomo Jurídico Míope”, já um pouco antigo. Nada a ver com astronomia.

- Esse mesmo, disse ele. Mas podemos começar a nossa entrevista?

- Claro, disse eu, mas antes, posso fazer uma pergunta um tanto indiscreta? O senhor é uma pessoa ou um robô muito avançado?

- As duas coisas, afirmou ele. No nosso estágio de evolução tudo está integrado, natureza e tecnologia. Nascemos naturalmente, já com um conjunto tecnológico integrado ao corpo, material e imaterial e um dia morremos conforme a nossa programação, passando a nossa memória e as nossas experiências para um sucessor. Mas não a consciência, que se perde.  Professor, desculpe a pressa, mas não posso perder a janela do tempo necessária para o meu retorno a Andrômeda e fazer o meu relatório. Me diga, por favor, o que é a arbitragem, como instrumento destinado a resolver conflitos.

- Senhor ***º§'**, como tudo em direito, posso dizer que há algumas definições sobre a arbitragem. A mais aceita atualmente pelos doutrinadores afirma ser ela um meio ou instrumento adequado de solução de conflitos e isto, como já deve ser do seu conhecimento, quanto a direitos patrimoniais disponíveis.

- Conhecemos essa noção, mas, como seres essencialmente racionais (o seu filósofo Descartes é um dos nossos preferidos), ela nos parece um pouco inconsistente, ambígua e contraditória. Sabemos que na história recente da Terra, especialmente no mundo ocidental, a justiça é realizada regularmente pelo Estado, por meio do Judiciário. Então, se a arbitragem é o meio adequado, então o Judiciário seria o meio inadequado?

- Não é bem assim. Cada uma das duas maneiras de buscar a justiça tem o seu lugar.

- Sei que arbitragem e Judiciário não são excludentes. Então, trata-se de uma opção do interessado? Uma escolha? Uma alternativa?

- Nossos doutrinadores têm preferido não usar o termo alternativa, como maneira de mostrar, entre outras razões, que a arbitragem não tem por objetivo diminuir a carga de processos no Judiciário, especialmente no Brasil, onde ajuizar ações parecer ser um esporte nacional, especialmente até pouco tempo no Direito do Trabalho.

- Professor Verçosa, mais uma vez eu recorro à lógica. Dizer que a arbitragem é meio adequado para resolver questões me parece não ter nada a ver com a falência do Judiciário em dar conta do recado e, como explicação, chegar-se a uma conclusão no sentido de que alguém poderia pensar tratar-se de uma forma de tirar dos juízes um tanto de processos por ano. Deste lado, milhões deles; do lado da arbitragem apenas algumas centenas.

- Senhor ***º§'**, não há dúvida de que tem bastante razão. De outro lado observo que, diante de tantos tipos de conflitos que podem surgir, o Judiciário tem maiores dificuldades para resolver pendências de natureza técnico-jurídica em relação a temas, por exemplo, ligados aos negócios internos e internacionais. Do lado da arbitragem, um Tribunal Arbitral pode ser constituído como uma roupa sob medida para vestir determinada situação, melhor do que o pret-a-porter, disponível no Judiciário. Não que este seja ineficaz em termos absolutos, mas menos eficaz, digamos assim. Acontece que em direito não funciona a eficácia relativa.

- Mas para assuntos do comércio, especificamente, não têm sido criadas as chamadas “varas empresariais”, nas quais os juízes seriam preparados para resolver questões negociais de forma adequada?

- Modus in rebus, respondi eu – Ou, como diz o caipira, “aí vareia”.

- Como assim?

- Primeiro não é possível criar varas especializadas em todas as comarcas, somente nas grandes, mas grandes mesmo. Xiririca de Trás dos Montes jamais poderá ter uma vara especializada e, na maioria das vezes, a que tem faz de tudo. Nesses casos o juiz precisa se virar como pode com tanta coisa diferente na sua mesa. De outro lado especialização não significa dizer conhecer tudo, muito pelo contrário, é conhecer bem uma coisa de um todo mais vasto. O problema é que as questões jurídicas estão se mostrando cada vez mais variadas e integradas em diversos microsistemas, e teríamos de ter uma miríade de juízes especialistas e com uma visão abrangente, o que é uma total impossibilidade. Segundo cada cabeça, cada sentença. O direito não é uma ciência exata e, portanto, sujeita a uma avaliação fundada em valores, por mais que a lei procure delimitar a liberdade interpretativa.

-  Sabemos disso e também que essas sentenças são sujeitas a uma fieira de recursos, não tendo se aproveitado muito também os tribunais dotados de câmaras especializadas. Daí que um processo judicial pode levar mais tempo do que uma sonda sair da terra em viagem normal e chegar na estrela dupla Eta-Karinae. Essa demora certamente justifica a opção pela arbitragem. E por falar em fieira de recursos, nos parece que vocês criaram o labirinto perfeito. Quem entra jamais encontra a saída.

- Tem duas saídas no Judiciário, expliquei para o sr. ***º§'**: a prescrição e a decisão sem julgamento de mérito. Na arbitragem essa saída não funciona. Veja, senhor ***º§'**, que por mais que desejemos não é possível escapar quanto à arbitragem de uma escolha entre dois caminhos, o dela e o do Judiciário, este, menos adequado para certos casos, como já dissemos.

- Para mim, disse ***º§'** a procura de uma explicação assim construída, na busca de afastar que a constatação de que, no fundo, em arbitragem se trata de uma escolha (subordinada evidentemente a determinadas condições), me parece uma discussão do tipo das teses medievais da Europa aqui na Terra, como nos foi possível verificar. Uma delas tinha o título “Uma hydra no espaço, de que se alimenta?”.  Tenho viajado muito por aí e nunca vi uma hydra, muito menos ela comendo. Outra tese se intitulava “Quem amou mais, Eurípedes ao Sol, ou Endeminhão à Lua?”.  Discussões um tanto vazias, não?

- Senhor ***º§'**, às vezes nós podemos exagerar um pouco. Mas é certo que chegar a uma arbitragem resulta de uma reflexão ponderada quanto a certos fatores e não há como se fugir de uma comparação com o caminho do Judiciário. Para uma escolha, evidentemente. Se o objeto do litígio não corresponde a direito patrimonial disponível, esqueça a arbitragem. No caso afirmativo, vamos ver custo, prazo, o tipo do problema a ser resolvido (quanto mais complexo, deve ficar mais longe do Judiciário, certamente) entre outros fatores. Além disso, há uma questão que diz respeito à flexibilidade da arbitragem em relação ao Judiciário, especialmente quando se trata de grandes obras a serem executadas durante um longo período de tempo, a utilização dos disputes boards. Esse seria precisamente um caso em que a arbitragem é O MEIO ADEQUADO e não o outro.

- Conhecemos essa vantagem, disse ***º§'**, quando se está no campo do contrato incompleto, no qual se torna mais difícil estimar todos os problemas que poderão surgir ao longo do tempo do que saber quem ganhará na sua Mega Sena. Prof. Verçosa, voltando à competência do árbitro para dar conta dos seus casos, principalmente quando esses são complexos, a arbitragem pode eventualmente não ser o meio adequado?

- Senhor ***º§'**, posso lhe responder que todo processo envolve certo nível de risco, inclusive na arbitragem. Se as partes não podem escolher o juiz, mas podem fazer isto em relação aos árbitros, compete àquelas zelarem pela busca das pessoas que melhor conheçam a matéria em discussão mediante a busca das informações sobre o seu currículo. E os árbitros, por sua vez, devem tomar as mesmas medidas quando se trata de indicarem o presidente do Tribunal Arbitral. Há uma assimetria informacional a ser quebrada, o que se dá em menor grau quando se trata da arbitragem institucional, uma vez que se espera das câmaras de arbitragem a organização de um rol de profissionais de qualidade e dentro de um leque amplo de competências. Mas sempre existe um risco de uma sentença mal elaborada. Contudo, dentro de estatísticas mesmo empíricas, é muito mais fácil uma sentença judicial inadequada do que um laudo arbitral. Claro que as primeiras podem ser corrigidas por meio de recurso, em tese, enquanto as segundas geralmente são imexíveis, como diria alguém. Senhor ***º§'** mais uma vez insisto, o direito não é uma ciência como a matemática.

São dificuldades, sem dúvida, afirmou o sr. ***º§'**.

- Existem ainda outras circunstâncias negativas, como a da escolha do árbitro mágico e do árbitro tartaruga. O primeiro desaparece frequentemente durante o processo arbitral e o segundo tem no seu DNA algum gene semelhante ao do dono daquela famosa tartaruguinha conhecida como The Flash, que andava mais rápido do que ele, que era muito devagar.

- Professor Verçosa, outra coisa, temos visto a existência de uma demora em processos arbitrais terráqueos que se diria injustificável e em nossas pesquisas inferimos três causas principais, aquela relativa a um grande valor formal que se tem dado aos feitos; a litigiosidade excessiva; e a grande perda de tempo com questões periféricas ou mesmo completamente desligadas do caso.

- Isso é verdade, senhor ***º§'**. Tem-se procurado superar tais dificuldades.

- Pois eu vou lhe dizer como no direito comparado intergaláctico isto foi resolvido. Desenvolvemos alguns algoritmos que se expressam por meio de sinais transmitidos aos árbitros durante o processo arbitral. Se em uma petição ou em uma audiência um dos patronos das partes ou ambos passam do limite de civilidade aceitável, luzes coloridas indicarão nos documentos correspondentes o nível de gravidade, no que corresponderia no espectro terrestre a verde, amarelo, laranja e vermelho. Há penalidades progressivas para a parte culpada quando a cor chega ao laranja e, pior ainda, quando marca o vermelho. No tocante à formalidade excessiva e às discussões desconectadas da causa, especialmente o seu cerne, temos um aplicativo denominado de Instrumento de Identificação e Exclusão de Argumentos Falaciosos e/ou Desnecessários (IIEAFD). Esse algoritmo, usado depois das razões finais, passa um pente-fino em todas as petições e depoimentos, analisando-os de forma integrada, excluindo da leitura dos árbitros tudo o que não interessa ao caso. Por causa do nome muito longo um dos nossos observadores da terra o batizou de Rolando Lero-Lero.

- Fico com inveja, sr. ***º§'**.  Um aplicativo desses certamente daria aos árbitros uma capacidade muito maior de resolver os seus casos em menos tempo.

- Professor Verçosa, infelizmente a sua tecnologia digital não está ainda preparada para uma solução dessas. É incompatível com o nosso sistema operacional. Além disso, em compensação, temos observado que os árbitros, especialmente os brasileiros, desenvolveram uma maneira subjetiva muito eficaz para interpretar os fatos e declarações nas arbitragens dentro do sentido do nosso IIEAFF, que é o desconfiômetro. De outro lado também percebemos a existência de outra invenção, utilizada pelos patronos das partes para limitarem no seu interesse as suas ações eventualmente deslocadas do foco ou que seriam ineficientes (ou perigosas para eles), que vocês chamam de Simancol. Dizem que tomar um Simancol todas as manhãs é sempre muito bom, mas não sei como se adquire esse aplicativo.

- Para isso, sr. ***º§'**, seria necessário que vocês fizessem um estágio conosco.

- Bem, professor Verçosa, meu tempo está se esgotando. Preciso ir embora. Muito obrigado pela entrevista. Teríamos ainda muita coisa para falar, mas fica para outro dia.

- O mesmo digo eu, sr. ***º§'**. Para mim foi muito proveitoso o nosso encontro.

- Professor Verçosa, teremos um congresso intergaláctico de arbitragem em breve e fui encarregado de convidá-lo. Será um prazer tê-lo conosco dividindo a sua experiência e conhecendo o que fazemos por aí fora.

- Mas sr. ***º§'**, uma viagem dessas de ida e volta é o tempo de uma vida. Não sei como vocês as realizam, mas para mim seria impossível. Tenho o meu trabalho.

- Professor Verçosa, usando a nossa tecnologia, o tempo de ir, de ficar algumas semanas e de voltar seria o mesmo que uma visitinha ao banheiro. Ninguém notaria. E poderia levar a sua esposa sem qualquer custo, seria um grande prazer nosso.

- Bem nesse caso eu aceito. Não gosto de viajar sem a minha metade-mais-cara.

- Prof. Verçosa, até lá então.

- O sr. ***º§'** apertou a minha mão e desceu pelo elevador que eu havia chamado. Notei que progressivamente a sua pele começou a tomar a coloração com que havia chegado, certamente para não ser estranhado pelo porteiro do prédio ou por qualquer vizinho. Olhando pela janela eu o vi atravessando a rua e chegando à viela que fica próxima onde, sem ser notado por ninguém, simplesmente se esvaneceu.

Teria sido um sonho? Parece que não, porque sobre a minha mesa brilhava o seu cartão de visita. Não consegui pegá-lo na mão e pouco a pouco ele também desapareceu.

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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio de Duclerc Verçosa Advogados Associados.  Prof. Sênior do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.

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