Sábado, 14 de dezembro de 2019

ISSN 1983-392X

O reconhecimento da validade de acordos para compensação

Fernando R. de Almeida Prado, Tiago A. D. Themudo Lessa e Adriano Spina

Com a edição da Lei 10.214/01 passou a existir na legislação brasileira uma maior segurança quanto à validade, eficácia e exeqüibilidade de cláusulas semelhantes à cláusula de “close-out netting” nos contratos negociados no âmbito das clearings.

segunda-feira, 11 de novembro de 2002

 

O reconhecimento da validade de acordos para compensação de débitos e créditos em operações financeiras. - A nova regulamentação do Conselho Monetário Nacional

Fernando R. De Almeida Prado

Tiago A.D. Themudo Lessa

Adriano Spina*

1. - É sabido que nas operações de derivativos existem dúvidas e incertezas com relação aos efeitos de situações de insolvência de qualquer das partes sobre a outra. Isto porque é comum no mercado, especialmente no de derivativos, duas partes manterem várias operações financeiras simultaneamente em curso, com datas de liquidação distintas.

2. - Essa situação acarreta que em um determinado momento, uma das partes pode figurar como credora da outra, por ocasião do vencimento de uma das operações e, em um momento subseqüente, figurar como devedora, dependendo do resultadoPolítica Monetária no Brasil de outra operação. Ocorrendo, por exemplo, a insolvência civil, concordata, falência ou liquidação extrajudicial de uma das partes, a parte solvente, não falida ou liquidada, poderia aparentemente ficar em uma situação bastante desfavorável caso não ocorra a imediata compensação entre valores a pagar e a receber.

3. - Essas circunstâncias, aliadas ao fato de que as disposições do artigo 43 do Decreto-Lei n° 7.661 de 21 de junho de 1945 ("Lei de Falências") estabelecem que os contratos bilaterais não se resolvem com a falência e podem ser executados pelo síndico, gera alguma preocupação. Nesse caso, uma parte poderia se ver obrigada a pagar para a massa falida um montante decorrente de uma operação específica (que teria sido resolvida com a falência, a critério do síndico), e ao mesmo tempo, não receberia da massa falida o crédito de outra operação, ainda não vencida.

4. - Poder-se-ia, por exemplo, afirmar que o síndico teria a prerrogativa de escolher quais contratos irá cumprir, e quais contratos deixará de cumprir. Essa aparente liberdade de escolha do síndico passou a ser conhecida nos mercados internacionais como "cherry picking", e certamente prejudica o gerenciamento da exposição das partes contratantes. Mais ainda, essa situação impede que as obrigações sejam compensadas nos termos da legislação civil, notadamente o artigo 1009 do Código Civil hoje em vigor1 , posto que um de seus requisitos essenciais não estará presente, ou seja, uma das obrigações não estaria vencida naquela data.

5. - Por esses motivos, os contratos que regem tais operações e, principalmente, as legislações de diversos países vêm sendo aperfeiçoadas para permitir o desenvolvimento do mercado com a segurança necessária. O que os agentes de mercado e os reguladores e legisladores vêm procurando, em síntese, é uma segurança quanto à validade de cláusulas internacionalmente conhecidas como "close-out netting" que, no direito brasileiro, podem ser definidas como cláusulas de vencimento antecipado e imediata compensação entre valores a pagar e a receber.

6. - No cenário brasileiro não tem sido diferente. O primeiro passo concreto nesse sentido foi tomado pelo Governo Federal em 14.12.1999, quando passou a vigorar, a Medida Provisória No. 2008/99 ("MP 2008"), posteriormente convertida na Lei 10.214/01. Tal lei dispõe sobre a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação, no âmbito do sistema de pagamentos e dispõe, em seu artigo 3º, que as situações de insolvência previstas na legislação em vigor não afetarão a compensação das operações cursadas no âmbito dessas câmaras e prestadores dos serviços de compensação e liquidação ("clearings").

7. - Com a edição da Lei 10.214/01 passou a existir na legislação brasileira uma maior segurança quanto à validade, eficácia e exeqüibilidade de cláusulas semelhantes à cláusula de "close-out netting" nos contratos negociados no âmbito das clearings. Contudo, aqueles dispositivos não tinham e nem têm aplicação sobre operações realizadas fora das clearings, as chamadas operações de balcão.

8. - Em vista disso, o Governo Brasileiro, na reedição da Medida Provisória nº 2139 (posteriormente reeditada como Medida Provisória nº 2192-70 de 24.8.2001 - "MP 2192-70/01"), inseriu alguns dispositivos que asseguram a validade de acordos de compensação e liquidação de obrigações decorrentes de operações financeiras realizadas nos mercados de balcão, os quais sobreviverão mesmo nos casos de declaração da insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de uma das partes.

9. - Em outras palavras, a nova legislação deixou expressamente previsto que "nas hipóteses e segundo as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional" o síndico ou liquidante não poderá livremente escolher quais contratos quer cumprir e quais os que não quer. Para maior clareza, transcrevemos abaixo o artigo 30 da MP 2192-70/01:

"Art. 30. É admitida a realização de acordo para a compensação e a liquidação de obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nas hipóteses e segundo as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 1o A realização da compensação e da liquidação nos termos e nas condições acordados, não será afetada pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial da parte no acordo, não se aplicando o disposto na parte final do caput do art. 43 e inciso I do art. 52, ambos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.

§ 2o Se, após realizada a compensação dos valores devidos nos termos do acordo, restar saldo positivo em favor da parte insolvente, será ele transferido, integrando a respectiva massa, e se houver saldo negativo, constituirá crédito contra a parte insolvente.

10. - Finalmente, o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 30.10.2002, com base no acima transcrito artigo 30 da Medida Provisória 2.192-70/01 baixou, por intermédio do Banco Central do Brasil ("Banco Central") a Resolução nº 3039 ("Res. 3039/02"), que faculta às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a realização de acordos para a compensação e liquidação de obrigações decorrentes de operações realizadas com seus clientes, no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

11. - A análise da nova norma deixa claro que as autoridades monetárias objetivaram propiciar às instituições lá referidas e às contrapartes em operações financeiras – e em especial as de derivativos – mecanismos seguros para a celebração de acordos específicos para a compensação, bem como de cláusulas contratuais específicas, semelhantes às cláusulas de "close-out netting" acima mencionadas.

12. - A postura das autoridades monetárias acaba por explicitar uma interpretação2 administrativa regulamentar da legislação vigente reforçando assim a opinião de que a legislação civil e a legislação falimentar contêm elementos que, muito embora não dissipem totalmente as dúvidas decorrentes de diferentes interpretações, asseguram a validade, eficácia e exeqüibilidade de acordos e cláusulas que permitem a compensação.

13. - A Resolução estabelece certas condições para a eficácia e validade desses acordos e cláusulas. Conforme estabelece o artigo 3o da Resolução, os contratos de compensação, semelhantes aos conhecidos internacionalmente como netting agreements, devem ser firmados em instrumento específico constituído mediante instrumento público. Já na hipótese contratos que contenham cláusula contratual específica de compensação, o teor da referida cláusula será objeto de registro no sistema de registro e de liquidação de ativos em que for registrada a operação correspondente. Na prática, as instituições financeiras que desejarem manter com seus clientes acordos globais para compensação de obrigações oriundas de quaisquer operações financeiras – nos moldes dos netting agreements -- deverão celebrar com os mesmos contratos de compensação globais, através de instrumento público.

14. - Já nos casos das operações de derivativos, notadamente daquelas previstas na Resolução 2873/013 , já existe a previsão de obrigatoriedade de registro das operações em sistema administrado pelas bolsas de valores, bolsas de mercadoria e de futuros ou por entidades devidamente autorizadas pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários. Bastará, portanto, que os sistemas de registro acolham o registro do teor da cláusula de compensação de obrigações oriundas das operações lá registradas.

15. - O novo normativo exige também que tais acordos ou cláusulas contratuais de compensação deverão estipular as condições e metodologia para o término, apuração, compensação e liquidação das obrigações.

16. - Merece destaque o dispositivo do inciso I do parágrafo 3º do artigo 3o que veda a estipulação de cláusulas de compensação de direitos ou obrigações de terceiros, ainda que controladores, controlados ou coligados. A norma incluí também nessa vedação as dependências de bancos brasileiros no exterior4.

17. - Outro dispositivo que merece especial atenção é o do artigo 4º da Res. 3039/02 e de seu parágrafo único. A nosso ver, esse dispositivo exige que o contrato ou cláusula contratual para compensação estipule o prazo para que uma das partes seja considerada inadimplente após a verificação de um evento de inadimplemento previsto no contrato de uma determinada operação. Não sendo sanado o evento de inadimplemento em um prazo pré-estabelecido, a parte será, então, considerada inadimplente e a compensação ocorrerá. Porém, quando o inadimplemento advier de decretação de qualquer dos regimes de insolvência de uma das partes mencionados na norma, a parte inadimplente será assim considerada na data da declaração do regime, quando também se operará a compensação.

18. - Por fim, está o Banco Central do Brasil autorizado, pelo Conselho Monetário Nacional, "a determinar a forma de apuração do Patrimônio Líquido Exigido (PLE), com vistas a refletir o risco efetivo das operações sujeitas a acordos ou cláusulas contratuais de compensação e liquidação". Sem sombra de dúvida, a determinação da forma de apuração do PLE deverá permitir às instituições financeiras uma adequação de seus limites operacionais ao risco efetivo de exposição de seus clientes, permitindo assim um incremento dos seus negócios.

19. - As medidas concretas tomadas pelo Governo Brasileiro desde 1999, e principalmente as ora discutidas, certamente propiciarão um incremento das operações financeiras realizadas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e podem permitir uma redução do custo do crédito no mercado. Tais medidas alinham-se com os princípios5 que regem as modernas legislações falimentares de diversos países e certamente deverão sensibilizar o legislador brasileiro quando da esperada reforma da legislação ora em vigor.

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1. A matéria é tratada nos arts. 368 e seguintes do Novo Código Civil que passará a vigorar a partir de 10 de janeiro de 2003.

2. Na opinião de R. Limongi França, a interpretação de leis emanadas por órgãos da Administração Pública é considerada como "interpretação administrativa regulamentar" (in "Hermenêutica Jurídica, Ed. Saraiva, 3a. edição revista, 1994, pág. 25).

3. A Resolução No. 2873/01 dispõe sobre a realização de operações de swap, a termo e com opções no mercado de balcão, bem como sobre contratos negociados em bolsas de mercadorias e de futuros e entidades autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários.

4. A norma menciona expressamente incluindo as empresas referidas no art. 3º da Resolução 2.723, de 31 de maio 2000, com a redação dada pela Resolução 2.743, de 28 de junho de 2000.

5. O Banco Mundial elaborou um trabalho contendo os princípios que deveriam reger as legislações falimentares. Dentre eles, o Princípio 14 estabelece que "(...) É injusto que o inadimplente cobre os valores que tem a receber, mas não pague o que ele te deve. A compensação evita o pior para os credores, mitigando o efeito cascata provocado pela falência. A compensação de pagamentos é fundamental em mercados atacadistas e para minimizar o risco sistêmico dos sistemas de pagamento. Compensação de pagamentos reduz riscos de perda e portanto o custo de crédito. (...)"

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*Sócio e associados do escritório Pinheiro Neto Advogados, integrantes da Área Empresarial.

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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