Domingo, 9 de dezembro de 2018

ISSN 1983-392X

Por que uma PPP e não uma concessão comum?

João Marcelo Gonçalves Pacheco

Após longo debate e intenso esforço político-legislativo, a Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004 (“Lei 11.079”) finalmente institui em nosso sistema legal as parcerias público-privadas (“PPPs”).

quinta-feira, 3 de fevereiro de 2005

Por que uma PPP e não uma concessão comum?


João Marcelo Gonçalves Pacheco*

Após longo debate e intenso esforço político-legislativo, a Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004 (“Lei 11.079”) finalmente institui em nosso sistema legal as parcerias público-privadas (“PPPs”). As PPPs, como se sabe, visam em linhas gerais a permitir que o setor público, carente de recursos e/ou especialização técnica contrate entes privados para realização de atividades originariamente sob a alçada do Estado. Mas até este ponto parece haver uma similitude muito grande entre as PPPs e as concessões comuns, correto?

Errado, ou melhor, depende. Ainda que ambos os institutos constituam contratos administrativos entre o Estado e um particular, mais especificamente contratos de concessão em sentido amplo1, é importante desde logo ressaltar o que lhes distingue substancialmente: enquanto nas concessões comuns, regidas pela Lei 8.987/1996 (“Lei 8.987”), a contraprestação é obtida pelo concessionário contratado (ente privado) sempre e unicamente junto aos usuários do serviço, nas PPPs cabe ao parceiro público parcial ou integralmente2 remunerar o particular contratado.

Ou seja, as PPPs destinam-se àqueles serviços e/ou obras públicas cuja exploração pelo contratado ou não é suficiente para remunerá-lo (ex.: ampliação e administração de rodovias ou ferrovias de baixo movimento) ou sequer envolve contraprestação por seus usuários (ex.: construção e gerenciamento de presídios ou hospitais públicos). Desta maneira, afora tratar-se de casos em que se requerem investimentos e/ou especialidade além das possibilidades do Estado, as PPPs têm um componente a mais, representado pela incapacidade de o empreendimento, por si, pagar o investidor privado.

São estes, assim, os princípios diferenciadores básicos entre a PPP e a concessão comum, que devem servir de norte para direcionar o procedimento licitatório3, a análise das propostas, e, principalmente, os contratos de concessão reguladores das PPPs.

Diferentemente dos contratos de concessão comum, os contratos de PPPs têm um escopo de regulação muito mais amplo e complexo: à parte as cláusulas tradicionais, como prazo contratual (se bem que consideravelmente mais longo4), deverão prever aspectos bastante peculiares e de difícil concisão em poucos e genéricos artigos. Não será aceitável para as PPPs, portanto, utilizarem-se minutas quase padronizadas de contratos de concessão comum, em boa medida contratos de adesão.

Os modos de remuneração e as garantias prestadas (fundo garantidor, seguro, etc.) pelo Estado ao contratado, a repartição de riscos entre as partes, a possibilidade de transferência da pessoa jurídica constituída para realizar PPP a seus financiadores inadimplidos, os critérios de avaliação de desempenho adequados à duração do contrato, entre outros itens, deverão compor o objeto de preocupação daqueles envolvidos na preparação e negociação do contrato de uma PPP. E, seguramente, requererão uma participação mais ativa dos licitantes na formulação do contrato, cujo resultado deverá ser um documento extenso e detalhado, muito provavelmente nos moldes dos contratos de common law. Isso fortalece, por óbvio, a importância de, ultrapassada a fase de comparação de legislações, se estudarem previamente exemplos de contratos estrangeiros de PPPs bem-sucedidas, em especial as pioneiras inglesas.

Tratando-se particularmente dos contratos, uma vez descritas as fundamentais diversidades entre as PPPs e as concessões comuns, parece apropriado retornar a um de seus pontos de contato. Como já dito, ambas são espécies do gênero contrato administrativo de concessão. Por tal razão, a Lei 11.079 prevê expressamente que os contratos de PPP deverão conter os requisitos gerais da Lei 8.987 aplicáveis aos contratos de concessão comum5, tais como: mecanismos de ajuste de tarifas; parâmetros e métodos de avaliação, ampliação e fiscalização dos serviços; cálculos de indenização; direitos e deveres dos usuários; e prestação periódica de contas pela concessionária à Administração Pública. A conseqüência de tal previsão legal é que o cuidado na elaboração dos contratos de PPP deve ser redobrado: cumprimento, no que for aplicável, da Lei 8.987, bem como da Lei 11.079, esta em seu inteiro teor.

De uma forma geral, concluímos que, aberto esse novo canal de investimentos, são bastante positivas as perspectivas de sua utilização e seus resultados. Imperioso, porém, atentar-se para as relevantes especificidades (tão somente esboçadas acima) das PPPs vis-à-vis as concessões comuns, notadamente no tocante à cuidadosa elaboração dos contratos correspondentes. Enfim, torçamos para que a publicação da Lei das PPPs em 31 de dezembro de 2004 encampe a coincidência de data, não apenas confirmando a expectativa de um próspero 2005 como igualmente colaborando para um sólido e perene ciclo de crescimento do Brasil.
____________

1 Contratos de concessão, em sentido amplo, abrangem todos aqueles pelos quais a Administração Pública delega a prestação ou exercício de um serviço (precedido ou não de obra pública) a um ente particular, incumbindo a este explorar as atividades inerentes aos serviços e assumir os riscos do negócio, sob as condições contratuais. Mencionem-se ainda a supremacia do interesse público e a garantia do equilíbrio econômico financeiro como características essenciais dos contratos de concessão.
2 Na PPP patrocinada, o Estado complementa a remuneração recebida pelo concessionário dos usuários do serviço, em princípio através de uma contraprestação pecuniária ao ente privado. Já na PPP administrativa, todo o pagamento ao particular contratado é realizado pela própria entidade estatal contratante (art. 2o, par. 1o e 2o, e art. 6o da Lei 11.079).

3 Objeto de futuro artigo de outro integrante de Pinheiro Neto Advogados.

4 Os contratos de PPPs devem ter no mínimo 5 (cinco) anos de duração (art.2o, par. 4o da Lei 11.079).

5 Exceto nas situações especificamente apontadas em contrário na própria Lei 11.079.
____________

*
Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

© 2005. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS










_____________