Sociedades de contadores optantes pelo Simples Nacional e o ISS - Possíveis inconstitucionalidades de leis municipais regulamentadoras do tributo

As sociedades de contadores - Sociedades Simples - que optam pelo regime tributário instituído pela LC 123/06 denominado como Simples Nacional recolhem o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) na forma fixa, calculada sobre cada profissional. Esta afirmação está prevista no artigo 18, § 22-A da citada LC.

A forma fixa de tributação do ISS incidente sobre os serviços de pessoas jurídicas cujo objeto social seja a prestação de serviços intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, obrigatoriamente, será calculado sobre cada profissional, sócio ou não, que preste serviço em nome da sociedade sendo este com ou sem vínculo empregatício. Tal forma de cálculo teve origem no decreto-lei 406/68, mais precisamente no artigo 9º, §§ 1º e 3º. Dessa maneira, as sociedades simples passaram a recolher o ISS sobre cada profissional habilitado ao exercício da atividade fim objeto da pessoa jurídica.

Neste diapasão, no que tange às sociedades de contadores, a LC 123/06 deixou ao encargo dos municípios a regulamentação sobre o tema, ou seja, os entes municipais regulamentam legislativamente a forma de incidência do tributo. Assim prevê o parágrafo 22-A do art. 18 da LC 123/06:

"A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal."

Cumpre esclarecer que a atividade a qual se refere o inc. XIV do § 5º-B é o de escritórios de contabilidade.

Por conta deste dispositivo, os legislativos municipais se viram obrigados a editar leis que regulamentassem a incidência do ISS sobre as sociedades de serviços contábeis. Neste jaez, a Câmara Municipal de Porto Alegre/RS, por exemplo, editou a LC municipal 584/07 (que alterou a LC 7/73 em Porto Alegre/RS) cujo teor conteve o seguinte:

"O escritório de serviços contábeis que aderir ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) [...] ficará sujeito ao imposto na forma do § 2º deste artigo, calculado em relação a cada técnico de contabilidade e contador, habilitado ou não, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome do escritório {...]." (LC 7/73 de Porto Alegre, alterada pela LC 584/07 - grifei).

Nota-se no trecho supracitado que a municipalidade inclui a expressão: "habilitado ou não" o que significa dizer que a base de cálculo do ISS contabilizará todos os colaboradores da sociedade inclusive os que não estão habilitados ao exercício da função, nos termos da lei regulamentadora da profissão.

A incidência do ISS sobre os colaboradores não habilitados leia-se: sem registro no órgão regulador da profissão (no caso Conselho Regional de Contabilidade - CRC) denota afronta a dois princípios/regras: a) Ofensa à capacidade contributiva e; b) Ofensa à Legalidade. Explico. A LC 123/06 instituiu os regramentos das microempresas e empresas de pequeno porte tendo como finalidade a proteção e tratamento especial para essas pessoas jurídicas com pequeno poderio econômico e presumida capacidade contributiva diminuta. Assim, a lei que aumentar a base de cálculo de um tributo, arbitrariamente, estará contrariando os princípios norteadores da micro e pequena empresa/sociedade.

Além disso, uma lei como a de Porto Alegre, contraria o princípio da Legalidade, pois, cabe à LC - e não lei ordinária - estabelecer regras sobre base de cálculo de tributos (artigo 146, III, "a" da CF). Por derradeiro, o município que incluir na base de cálculo os colaboradores das sociedades de contadores optantes pelo Simples Nacional que não detêm habilitação profissional, estaria incorrendo em inconstitucionalidade.

Por conclusão, as sociedades de profissionais de contabilidade optantes pelo Simples Nacional ao serem autuados para que passem a incluir os colaboradores não habilitados, poderão discutir a referida inclusão perante o poder judiciário uma vez que há uma inobservância dos princípios e regras constitucionais no âmbito do direito tributário.

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*Gustavo Freire da Cunha é advogado do escritório MZ Advocacia.