Direito penal da pandemia

No instante em que o homem passou a viver em comunidade, revelou-se imperiosa, para o bem da coletividade, a criação de um conjunto de regras destinadas a disciplinar os mais diversos e opostos interesses que irrompem do convívio social.

Dentre os direitos e deveres decorrentes desse sistema de coordenação social, há alguns dotados de especial relevância, motivo pelo qual são reforçados através de normas mais rigorosas, como é o caso da lei penal.

Assim, no momento em que um indivíduo pratica uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora (evidenciadora, portanto, de que o Estado, em prol do bem comum, se opõe àquele comportamento), o poder de punir estatal sai do plano abstrato para o concreto, impingindo ao transgressor do comando normativo, após o devido processo legal, a respectiva pena.

No contexto da pandemia da covid-19, com o objetivo de mitigar a disseminação do vírus, de modo a evitar o colapso do sistema de saúde e subsequentes mortes em massa, os governos federal, estadual e municipal editaram leis e normativas diversas, direcionando a população para o isolamento social. Determinou-se, entre outras coisas, a suspensão de atividades consideradas não essenciais, o fechamento de áreas públicas e a proibição de frequentar praias, a fim de se impedir aglomerações e o consequente contágio em larga escala.

Ocorre que, para além dessas importantes medidas, o CP pátrio define como delito possíveis condutas praticadas por quem venha a afrontar as diretrizes estatais voltadas ao combate à aludida chaga mundial.

Esse é o caso do crime de infração de medida sanitária preventiva, insculpido no art. 268 do CP, consistente em "infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa", o que se pune com pena de detenção de um mês a um ano, mais multa.

No ponto, saliente-se que esse delito apenas resta configurado se a conduta é realizada dolosamente, isto é, se o indivíduo agir com a intenção de contrariar a ordem estatal, o que pressupõe prévio conhecimento acerca desta. Não havendo essa prévia ciência, o indivíduo estará sob o manto do erro de tipo (art. 20 do CP), que exclui o dolo e, por conseguinte, torna a conduta atípica (isto é, indiferente para o Direito Penal).

Além disso, segundo parcela da doutrina, a ação transgressora tem que causar um perigo real de difusão da doença (crime de perigo concreto), não bastando, pois, o mero descumprimento da determinação governamental. Nessa hipótese, caso um indivíduo, por exemplo, descumpra isolamento determinado por autoridade competente ou se furte da realização compulsória de exame médico para confirmação do contágio pelo vírus (conforme permite o art. 3º, I e III, "a", da lei 13.979/20), mas, posteriormente, se constate que ele não foi infectado, o delito não estará caracterizado, por não gerar um perigo efetivo à incolumidade pública. Outra parte da doutrina, de sua banda, entende tratar-se de crime de perigo abstrato, de modo que a simples contrariedade à determinação do poder público já é apta a configurar o delito, sequer necessitando que o comportamento do indivíduo gere um risco real de vulneração da incolumidade pública.

O art. 132 do CP, por sua vez, estabelece o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem, consubstanciado no ato de "expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente", o que se apena com detenção de três meses a um ano. Ao destacar, no preceito secundário da referida norma penal incriminadora, que a pena aplicada será aquela somente "se o fato não constitui crime mais grave", o legislador explicitou que o tipo penal ora em foco, na verdade, tem caráter subsidiário, só sendo cabível apenas se outra conduta típica mais grave não tiver ocorrido. Trata-se de crime doloso e de perigo concreto, o que facilmente se constata da leitura do próprio dispositivo de lei.

Já a teor do art. 131 do CP, que estatui o crime de perigo de contágio de moléstia grave, pune-se com reclusão de um a quatro anos, além de multa, quem "praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio". Como se percebe, o elemento subjetivo desse tipo penal é o dolo específico, de modo que a infração penal estará perfectibilizada apenas se o autor da conduta a pratica com uma especial finalidade, que, no caso, é a transmissão do vírus do qual é portador para terceiro. Registre-se, porque importante, que, apesar de o dolo ser de dano, para a consumação do delito não se exige a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal em apreço, qual seja a incolumidade física e a saúde da pessoa humana.

De resto, saliente-se que, afora essas infrações penais, o CP prevê, em seu art. 267, o crime de epidemia, consistente na ação de "causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos", cuja pena prevista no preceito secundário da referida norma penal incriminadora é severa, variando entre dez a quinze anos de reclusão, podendo ser aplicada em dobro, se do fato resulta morte. Nesse caso, porém, pune-se quem dá origem ao processo epidêmico, e não quem dissemina germes patogênicos após a epidemia já ser uma realidade.

De se ver, o Direito Penal estabelece punições para quem, nos moldes acima descritos, vai de encontro às medidas de controle da pandemia que a todos acomete. O que há de se convir, no entanto, é que a superação da calamidade pública ora enfrentada não advirá da gravosa intervenção do Direito Penal, mas sim de políticas públicas sérias e do bom senso dos cidadãos, destinatários que serão, no final das contas, do êxito ou não dos esforços empreendidos no combate ao mal ora atravessado.

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*Carlos Barros é advogado no escritório Barros & Rocha Advocacia Criminal.