sexta-feira, 3 de julho de 2020

ISSN 1983-392X

Os efeitos cíveis do acordo de não persecução criminal no Direito Penal empresarial

Lorenzo Moreira Alves

Se equívoca quem imagina que o acordo de não persecução penal se trata apenas de um alargamento das hipóteses de admissibilidade do similar instituto e consagração de novas modalidades de condições que podem ser impostas por meio da admissão da proposta.

terça-feira, 14 de abril de 2020

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A chamada “Lei Anticrime” trouxe para a legalidade instituto que já havia sido contestavelmente fabricado pela resolução 181/17 do CNMP: o acordo de não persecução penal.

Imbuído por uma insondável busca pela máxima eficiência e utilitarismo processual1, o legislador pátrio, com a positivação dessa regulamentação, gerou uma elevada ampliação dos espaços de “consenso” no processo penal brasileiro, implementando um instituto que muito se assemelha a conhecida transação penal.

Contudo, se equívoca quem imagina que o acordo de não persecução penal se trata apenas de um alargamento das hipóteses de admissibilidade do similar instituto e consagração de novas modalidades de condições que podem ser impostas por meio da admissão da proposta.

Ele guarda outro elemento de distinção tão importante quanto ou até mesmo mais relevante do que os supracitados: a necessidade do investigado confessar formal e circunstancialmente a prática de infração penal que lhe é imputada como pré-requisito para homologação do pacto.

A transação penal foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio com uma feição distinta da sua fonte de inspiração, o plea bargaining estadunidense. Nessa, o aceite a proposta elaborada pelo representante do MP não implica em assunção da culpabilidade penal, nem mesmo da responsabilidade civil.

Já o acordo de não persecução criminal se mostrou mais fidedigno a sua origem, constituindo verdadeira modalidade de plea guilty, na qual o investigado necessariamente confessa a culpa pelo fato que lhe foi imputado em troca da imediata aplicação de uma pena reduzida2. A confissão é a peça chave de diferenciação entre esses dois institutos.

Exposta essa distinção, é importante frisar que, embora se exija a confissão da prática da imputação por parte do investigado, a sentença que homologa o acordo de não persecução penal, assim como a que homologa o acordo de colaboração premiada3, não possui natureza condenatória. Sendo assim, a homologação do pacto evidentemente não tem o condão de gerar os mesmos efeitos de um decreto penal condenatório.

A natureza da discutida sentença é homologatória e, como tal, possui eficácia executiva suficiente para constituir um título executivo judicial, conforme preceitua o art. 515, VI, do CPC, que pode servir como base apenas para promoção da execução das condições fixadas no acordo e nada mais que isso.

Entretanto, apesar de o título permitir apenas a execução das condições constantes no acordo, raramente as consequências da celebração desse negócio jurídico se esgotam em suas cláusulas, especialmente quando estamos lidando com casos que envolvem delitos praticados no âmbito de corporações empresariais.

Isso porque, ao confessar a prática de infração criminosa que lhe é imputada, de maneira formal e circunstanciada, o investigado fabrica contra si mesmo uma poderosa prova que pode ser utilizada como fundamento para propositura de diversas demandas cíveis e administrativas em seu desfavor.

Pense no seguinte cenário: existe a suspeita de que uma empresa “X” vendia para empresa “Y” mercadorias de qualidade inferior a qual foi acordada. O MP, que investigava o envolvimento do sócio-administrador nos fatos, convicto de sua participação, oferece acordo de não persecução penal. O sócio, por considerar as condições estabelecidas na proposta como vantajosas e por receio de ter que enfrentar um possível processo criminal, aceita a oferta.

Se se tratasse de uma proposta de transação penal, em que como já mencionado, não há confissão de culpa, as consequências do aceite da oferta formulada pelo MP se limitariam as condições estabelecidas entre as partes.

Porém, como o caso em questão diz respeito à celebração de um acordo de não persecução penal, no qual há a assunção de culpa, o investigado, antes de aceitar a proposta, deve se atentar também para eventuais consequências causadas pela confissão da prática delituosa que vão além das condições negociadas. 

Na situação hipotética, por exemplo, a confissão feita pelo sócio-administrador poderia ser utilizada como importante prova contra a sua empresa em uma ação de indenização por danos morais e materiais movida pelas vítimas da conduta delituosa. Poderia, inclusive, ser empregada como fundamento para pleitear a desconsideração da personalidade jurídica e atingir o patrimônio pessoal do sócio.

A publicidade da confissão causaria profundos danos à imagem corporativa da empresa que, consequentemente, observaria o seu valor de mercado despencar4. Grandes contratos poderiam ser rompidos tendo em vista o fato de que muitas pessoas jurídicas possuem em seu Código de Conduta Ética a recomendação para não realização de negócios com outras empresas envolvidas na prática de atos ilícitos. O empreendimento sofreria rígidas sanções administrativas aplicadas pelos órgãos de fiscalização do seu setor.

A assunção da prática delitiva poderia servir como fundamento para que os demais sócios da empresa postulem a exclusão do sócio infrator do quadrado societário, já que o fato que lhe foi imputado serviria para configurar a necessária justa causa exigida para procedência desse pleito5. Enfim, uma infinidade de consequências que podem ser muito mais gravosas do que o próprio acordo e que variam de acordo com as peculiaridades do caso concreto podem decorrer por conta do cumprimento desse “mero” requisito formal da confissão.

Assim, o que se pretende demonstrar com essa exposição é: o juízo sobre a conveniência do aceite da proposta de acordo não deve levar em consideração tão somente as condições constantes na oferta, mas também todas as possíveis consequências  advindas da necessária confissão formal da prática delituosa imputada ao investigado nas demais áreas do direito.

Para fazer a opção entre acordo ou processo, escolhendo a estratégia mais adequada no contexto do jogo penal posto, será necessário que tenhamos em mãos um plano de ação formulado com base em ferramentas analíticas que nos gerem “com sínteses, passos, caminhos, árvores de decisão, análise de cenários, pontos de discussão e lista de tarefas no decorrer de cada jogo6”. Plano esse que não pode se limitar apenas as consequências penais, mas também extrapenais do seu aceite.

Somente desse modo, levando em consideração todo esse conjunto de fatores no cálculo de conveniência, que o investigado pode concluir se aceitação do acordo é a escolha correta a se fazer ou então se resistir à pretensão punitiva estatal exercendo o seu direito de defesa e buscando a sua eventual absolvição em um processo penal é a opção que lhe é mais vantajosa.

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1 LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2 ed. – São Paulo: Saraiva, 2016, p.177.

2 RAKOFF, Jed S. Why innocent people plead guilty. The New York Review of Books, New York, v.61, n.18, nov.2014.

3 DEMERCIAN, Pedro Henrique. Breves notas sobre natureza jurídica de decisão que referenda o acordo de colaboração premiada e suas consequências jurídicas.

4 Nesse sentido: JBS perde bilhões em um só dia, após delação bombástica. 2017.

5 NEGRÃO, Ricardo. Curso de Direito Comercial e de empresa: teoria geral da empresa e direito societário, 16. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p.410.

6 ROSA, Alexandre Morais da. Como usar a Teoria dos Jogos no processo penal? 2018.

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*Lorenzo Moreira Alves é advogado do escritório Jorio & Boldt Advogados. Pós-Graduando em Direito Penal Econômico pela PUC-Minas.

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