Medidas de compliance e governança em tempos de covid-19 e as normas societárias emergenciais de março e abril de 2020

A pandemia do novo coronavírus apresenta-se a cada um de nós como indesejado e inesperado acontecimento dos tempos atuais. Sem precedentes na história recente, tal fenômeno projeta-se com severidade e inegável amplitude no Brasil e em âmbito mundial, com efeitos que se irradiam no campo social e na saúde da população, mas que igualmente alcança e impacta o ambiente de negócios.

Como consequência e resposta à severidade da crise, são adotadas medidas que visam a alteração em estruturas regulatórias e o advento de um inédito conjunto de normas para regular a atuação estatal em relação a agentes privados. E é mais que evidente que, no campo normativo ou negocial, a pandemia é assumida como um verdadeiro desafio imposto a muitas empresas, que deverão adequar seus negócios a este novo cenário econômico e jurídico, de modo a buscar a repactuação de contratos, o estabelecimento de novas relações de trabalho e o fortalecimento de parcerias.

A adequada observância de regras de governança e compliance desponta como providência indispensável nessa conjuntura de crise. Os riscos decorrentes dessa nova realidade são significativos, o que resulta na estrita e emergente necessidade da plena observância de regras e princípios que assegurem a preservação dos negócios, com os menores impactos financeiros, jurídicos e reputacionais possíveis.

Nas linhas abaixo, apresentamos um breve panorama sobre alguns aspectos que merecem atenção.

(a) Atenção às normas relacionadas a administração societária, governança e gestão

A adaptação da governança e gestão societária das sociedades nestes tempos de crise deve acompanhar as enormes limitações relacionadas à reunião de pessoas em qualquer hipótese, seja em assembleias gerais, reuniões de conselho, reuniões de diretoria ou mesmo de equipe dentro do ambiente profissional, sem prejuízo daquelas essenciais, mediante todas as medidas de cuidado necessário.

A MP 931/20, de 30 de março de 2020 e a IN DREI 79/20, de 14 de abril de 2020 trazem várias inovações que podem ser importantes para a administração societária, desde que usadas dentro dos parâmetros de governança e compliance já utilizados pela sociedade.

Entre as principais alterações da MP 931 destacamos:

(i) a possibilidade da S.A., cujo exercício social tenha encerrado entre 31/12/19 e 31/03/20, fazer a AGO até julho deste ano;

(ii) a suspensão dos efeitos de obrigações em acordos de acionistas que condicionem a realização da AGO antes deste prazo;

(iii) a prorrogação do prazo de gestão dos administradores atuais (conselheiros e diretores), bem como de membros do conselho fiscal e de comitês estatutários, até a realização da AGO ou da RCA que eleger os novos administradores, conforme o caso;

(iv) os poderes do Conselho ou da Diretoria em declarar dividendos (conforme o caso) até a realização da AGO;

(v) a autorização da CVM em prorrogar os prazos estabelecidos na Lei das S.A. para companhias abertas;

(vi) a dispensa da exigência de arquivamento prévio de ato para a realização de emissões de valores mobiliários e para outros negócios jurídicos a partir de 1º de março de 2020 e o arquivamento deverá ser feito na junta comercial respectiva no prazo de 30 dias, contado da data em que a junta comercial restabelecer a prestação regular dos seus serviços;

(vii) o sócio poderá participar e votar a distância em reunião ou assembleia, nos termos do disposto na regulamentação do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do ministério da Economia ou conforme determinado pela Comissão de Valores Mobiliários CVM, se companhia aberta; e

(viii) o mais importante, dá competência ao conselho de administração para deliberar, ad referendum da assembleia, assuntos urgentes de competência da assembleia geral (se não for contra regra estatutária).

Em qualquer hipótese os fundamentos da governança administrativa e societária da sociedade devem ser mantidos mesmo que seja necessária a adaptação às limitações dos tempos de crise, como, por exemplo, no caso das companhias abertas, a obrigação de publicar fatos relevantes, avisos aos acionistas e comunicados ao mercado, os períodos de bloqueio de negociação de ações e a vedação do uso de informações corporativas, em benefício próprio ou de terceiros, por pessoas com acesso privilegiado.

Um fato importante, mas nem tão novo assim é o fortalecimento da regulamentação para a realização de assembleias digitais. A Instrução CVM 561/09, de 7 de dezembro de 2009, já previa que os acionistas de uma sociedade por ações participassem de assembleias presencialmente e a distância, por meio do Boletim de Voto a Distância. A regulamentação, porém, não dispensava a realização da assembleia presencial.

A nova regulamentação, inclusive atráves da IN 79, pretende permitir a realização de assembleias 100% digitais, com participação e voto à distância, e, nos casos de força maior, em lugar diferente da sede da companhia, desde que situado no mesmo município. A companhia também deverá permitir a entrega de informações e documentos exigidos no edital de convocação para participação dos acionistas em meio eletrônico.  Todo o sistema da companhia deverá garantir, além do registro de presença e de voto dos acionistas, também a possibilidade de manifestação e visualização dos documentos apresentados durante a assembleia, a autenticidade e segurança das comunicações e a gravação integral das assembleias. A CVM abriu a possibilidade das AGO de 2020 serem realizadas desta forma.

(b) Manutenção das políticas de compliance

No atual cenário, é inegável que as empresas encontrarão um ambiente econômico instável e repleto de desafios para a manutenção de suas atividades.  As medidas excepcionais adotadas por autoridades públicas, somadas à incerteza do ciclo econômico ora inaugurado, têm potencial para impactar os mais variados segmentos empresariais, com possíveis efeitos em diversas fases da cadeia de produção para o oferecimento de bens e serviços.

É justamente nesse momento de incerteza que se faz necessária a manutenção - e muitas vezes até o incremento - das boas ferramentas de compliance e governança. Possíveis limitações para que a empresa mantenha sua atividade econômica, dificuldades para a continuidade do fornecimento de produtos e serviços, implementação de arranjos colaborativos para a manutenção de determinados serviços essenciais e a maior interação com agentes públicos são alguns exemplos que corroboram essa afirmação.

É mais que oportuno, portanto, que as organizações empresariais procurem manter suas boas políticas de integridade corporativa, com a continuidade dos mecanismos de controle e da difusão de boas práticas.

Inicialmente, deve ser reforçado, pela alta administração ao seu conjunto de empregados e colaboradores, o entendimento de que a excepcionalidade do momento não pode resultar em qualquer tolerância ou justificativa para a prática de irregularidades, bem como em mitigação das políticas de conformidade adotadas pela organização.

A revisão da matriz de riscos relacionada à possibilidade da prática de ilícitos também é medida salutar, de modo que a alocação de recursos da empresa possa considerar, preventivamente, a probabilidade e o impacto de possíveis eventos indesejados advindos da conjuntura atual.  Nesta direção, é muito possível que seja necessário repassar conceitos apresentados em treinamentos anteriores ou já previstos em códigos de conduta e readaptar rotinas internas.

Eventuais ajustes em fluxos de trabalho, ainda que temporários, e novas pactuações também devem ser objeto de análise criteriosa sob o prisma da integridade corporativa, de modo que se assegure a aderência às políticas de compliance implementadas na empresa.

É relevante frisar que a maioria das organizações optaram pelo trabalho remoto durante essa pandemia. Desta maneira, é conveniente que as regras de compliance se façam presentes durante todo esse período, por meio de mensagens, disponibilidade de canais de denúncia e eventuais treinamentos online. Trata-se de um modo seguro e racional para garantir que, ainda que distante do local físico de trabalho, a cultura da integridade corporativa não seja afetada.

Por fim, a participação de profissionais de compliance e jurídicos em comitês de crise é fundamental para que sejam devidamente identificados e avaliados os riscos resultantes da adoção de medidas excepcionais por parte da organização.

(c) O relacionamento com terceiros representantes e parceiros comerciais

Nos termos da legislação anticorrupção (art. 2º da lei 12.846/13), uma pessoa jurídica pode responder por um ato ilícito praticado por qualquer de seus prepostos, procuradores e demais representantes. Assim, além dos evidentes prejuízos à reputação da empresa, é possível a pessoa jurídica responder a um processo administrativo ou cível em razão de uma conduta irregular que venha a ser cometida por esses agentes.

Deste modo, é importante que os mecanismos de due diligence para contratação de terceiros e as medidas de monitoramento de sua respectiva atuação sejam fortalecidos nos próximos meses, considerada a possibilidade de que a crise gere uma forte pressão para obtenção de resultados positivos e uma falsa impressão de flexibilização das regras de conduta adotadas pela organização e estendidas a seus representantes.

Essas orientações também devem ser observadas, ainda que a posteriori, em contratações emergenciais realizadas pela empresa.  Nunca é demais lembrar que a adoção de mecanismos mais céleres de due diligence e a previsão de cláusulas anticorrupção no contrato podem mitigar a ocorrência de riscos de irregularidades.

Ressalte-se que eventuais parcerias de negócios igualmente demandam um exame diferenciado. A possibilidade de responsabilização solidária em consórcios por atos de corrupção, por exemplo, encontra-se prevista no §2º, art. 4º da já citada lei 12.846/13.

Ademais, os danos reputacionais decorrentes da prática de ilícitos podem facilmente irradiar-se para organizações que atuam em um mesmo projeto. Portanto, faz-se oportuna a manutenção e reforço de rotinas destinadas a verificar os riscos de eventuais parcerias nos mais variados ramos de negócio.

(d) O relacionamento com concorrentes

É importante que a crise não seja interpretada pela área comercial como um salvo-conduto para o descumprimento pontual das normas antitruste estabelecidas pela lei 12.529/11, através da adoção de condutas individuais ou concertadas, horizontais ou verticais, que afetem a livre concorrência.

A fixação de preço de revenda, a venda casada e a diferenciação de preços são alguns exemplos de violação das normas concorrenciais que podem ser economicamente incentivados por oportunismo empresarial, sobretudo em um ambiente de negócios atípico como o ora apresentado, trazendo consequências de ordem administrativa, civil e penal, além de danos à reputação da organização no mercado.

Nesse sentido, não obstante as iniciativas do legislador no sentido de flexibilizar a análise prévia de determinados atos de concentração pelo CADE, com o objetivo de facilitar, em caráter emergencial e transitório, a celebração mais célere de contratos associativos, joint-ventures e consórcios, além da venda de produtos e serviços por preço abaixo do custo (cf. PL 1.179/20), não identificamos, pelo menos até este momento, qualquer sinalização de que a fiscalização de condutas anticoncorrenciais seguirá o mesmo caminho, pelo que recomendamos que as orientações já mencionadas em relação ao compliance anticorrupção sejam também observadas pela liderança da organização no aspecto concorrencial, inclusive porque há estudos que demonstram haver uma correlação entre o aumento de casos de violação de regras antitruste e a prática de corrupção.

(e) Operações societárias

Apesar da possível retração no ambiente de negócios e das dificuldades econômicas para alguns setores, é certo que processos de reestruturação de dívida e de participações societárias, assim como a realização de operações de M&A serão importantes instrumentos e mecanismos de preservação, para que certas organizações e complexos industriais possam sobreviver e superar esse momento de crise.

Pessoas jurídicas em dificuldades financeiras podem representar um relevante atrativo para investidores e outras empresas que tenham a intenção de ampliar seus negócios. Contudo, os riscos relacionados a essas operações devem ser mais bem avaliados justamente nesses momentos de excepcionalidade.

Além de questões contratuais e passivos tributários e trabalhistas - temas que necessitam de um exame mais aprofundado em razão do regime jurídico incomum resultante da crise -, é adequada e necessária a realização de uma due diligence anticorrupção, não só para avaliação do histórico da empresa em relação à prática de ilícitos e violação de regras de integridade, mas também para um exame mais acurado das operação da organização durante a pandemia.

(f) Contratações públicas e procedimentos licitatórios

No pacote de medidas destinadas a atender ao cenário de crise, os governos vêm adotando providências para flexibilizar a realização de procedimentos licitatórios e contratações públicas. Nesta direção, a lei 13.979/20, que dispõe sobre as medidas excepcionais nesse período, prevê no art. 4º a hipótese de dispensa de licitação para aquisição de bens e serviços destinados ao enfrentamento da pandemia. A lei permite, por exemplo, a contratação de empresas inidôneas e a dispensa de estudos técnicos em certas hipóteses.

Deve-se compreender, desde já, que, não obstante a mitigação das exigências para que seja celebrado um contrato com a administração pública, ainda é necessária a observância de requisitos legais mínimos - tais como diversas disposições da lei 8.666/93.  Assim, é recomendável a adoção de certas cautelas para que se verifique se as formalidades e o rito adotados no âmbito administrativo observaram esses critérios e se a situação concreta se amolda às hipóteses de dispensa ou inexigibilidade vigentes.

Importante recordar que o ambiente de crise é um componente facilitador para a prática de irregularidades e a não-observância de regras.  Em determinadas situações, a elevada pressão suportada por agentes públicos e privados para a conclusão de um contrato, acrescida pelo desconhecimento das normas, são suficientes para contaminar determinados negócios, o que poderá resultar em graves problemas jurídicos futuros, no campo cível e em relação às disposições da legislação anticorrupção.

(g) Revisão de contratos administrativos, concessões e questões regulatórias

A atual pandemia é facilmente percebida como situação grave e imprevisível, de modo a se caracterizar como hipótese de caso fortuito e força maior. E esse estado de excepcionalidade pode apresentar-se como elemento apto a gerar a revisão de ajustes já celebrados com a administração pública, diante da necessária busca pelo reequilíbrio econômico-financeiro desses contratos (art. 65, II, "d" da lei 8.666/93).

Ademais, oportuno lembrar que diversos agentes privados estão submetidos a um arcabouço jurídico regulatório próprio - por exemplo, instituições financeiras, seguradoras, operadoras de planos de saúde, dentre outros - ou observam regras previstas em instrumentos de concessão celebrados com a União, Estados e Municípios.  Nestas hipóteses, e em razão da imprevisibilidade de acontecimentos e situações fortuitas derivados da crise, é igualmente possível a revisão de certas obrigações previstas nas respectivas normas ou nos ajustes pactuados com a administração pública.

É indispensável que todas as tratativas para a revisão de cláusulas ou para a mitigação de obrigações decorrentes de instrumentos consensuais celebrados com a administração sejam acompanhadas de perto, para verificação da observância de formalidades mínimas e regras de conduta essenciais para que se evitem riscos de integridade.

As negociações com os agentes públicos, desde a fase preliminar até a conclusão do ajuste, bem como o objeto do que foi pactuado e seu impacto na reputação da empresa devem ser analisados. Com esse cuidado, busca-se garantir, portanto, que a nova situação jurídica não seja objeto de questionamentos futuros em razão de meras inconsistências formais, ou até pela prática de irregularidades mais graves.

(h) Interação com agentes públicos e atuação excepcional da administração

A produção normativa nesse período de pandemia tem sido intensa em todos os entes federativos. E assim, em razão da própria natureza da crise, é natural que uma significativa parcela dessas regras tenha como objetivo permitir ao Estado adotar medidas excepcionais em face de agentes privados, com o escopo de conter os danos sociais e econômicos resultantes desse cenário.

Desde a requisição administrativa prevista na lei 13.979/20 (art. 3º, VII) até o advento de um substancial conjunto de regras, em âmbito municipal e estadual, que limitam ou disciplinam o exercício das mais variadas atividades comerciais, é evidente que a atuação do poder público nesse período será mais presente e vigorosa do que em épocas anteriores.  Esse fenômeno resulta em uma interação maior entre agentes públicos e privados, e no desenho de um arcabouço normativo mais denso a ser seguindo pelas empresas, nas mais variadas etapas para a produção de bens e serviços.

Desta maneira, é oportuno que a organização adote as medidas necessárias para que o relacionamento público-privado obedeça a formalidades e critérios que assegurem a observância do princípio da impessoalidade e o estrito cumprimento de regras de integridade corporativa.  O conhecimento da burocracia e das regras internas dos diferentes órgãos e entidades - tal como a transparência para a realização de reuniões e de agenda - contribui para que sejam evitados mal-entendidos e alegações de violação do princípio da impessoalidade ou de favorecimento.

Mecanismos de controle para identificar falhas e impropriedades na observância das novas regras impostas em âmbito local, por Estados e Municípios, igualmente merecem destaque.  A pressão por resultados em momentos de crise e pela manutenção de empregos pode resultar em falhas no cumprimento dessas normas excepcionais, com possíveis efeitos jurídicos e de imagem indesejados à organização.

Deve-se registrar que mesmo a doação de produtos ou valores - medida com forte valor humanitário e impactos positivos para a reputação da organização - deve se revestir de alguns critérios mínimos de controle e de monitoramento, de modo a garantir a destinação adequada dos bens e afastar quaisquer alegações de impropriedades nesse processo.  A transparência e impessoalidade são importantes aliados nesse momento.

(i) O mundo pós-crise e a política de compliance e governança corporativa

Apesar da evidente gravidade da atual epidemia da covid-19 e dos seus fortes impactos na economia mundial, o desenvolvimento de remédios, vacinas e a realização de políticas de contenção são providências com potencial para reaquecer, no médio e longo prazo, o ambiente econômico.  A recuperação da atividade empresarial pode acontecer de modo acelerado em determinados segmentos, acompanhada do surgimento de novas oportunidades e de uma forte demanda pelo fornecimento de certos produtos e serviços.

É natural e esperado que a alta administração da empresa, seus acionistas e variados departamentos da organização busquem a rápida retomada dos negócios. Neste contexto, caberá aos responsáveis pelas políticas de compliance e governança a adoção de medidas simplificadas e céleres para garantir a movimentação da cadeia de produção da organização, sem prescindir de critérios mínimos que afastem riscos de integridade.  Como exemplo, podemos citar a adoção de fluxos mais dinâmicos para a aprovação de decisões, o reajuste da matriz de riscos, com a alocação de recursos em novas atividades, e a revisão da política de due diligence de terceiros.

As atividades da empresa durante a pandemia também serão objeto de análise por acionistas, investidores e demais stakeholders. Vale lembrar que, na hipótese de irregularidades e inconformidades durante a crise, além das inevitáveis e indesejadas consequências jurídicas, será relevante o prejuízo reputacional junto à própria sociedade e aos parceiros de negócios. Nesta direção, faz-se oportuno o preciso registro das operações e providências realizadas nesse período e a eventual transparência de certas ações adotadas pela empresa. É conveniente, por exemplo, que sejam minuciosamente registradas as condições fáticas e jurídicas e as tratativas em torno de uma contratação emergencial.

A pandemia da covid-19 não respeita fronteiras geográficas ou culturais, e tem severos efeitos nas relações negociais e no setor produtivo, além de alterar substancialmente as regras e princípios para o exercício de determinadas atividades. A adoção e o constante aperfeiçoamento das políticas de compliance e governança corporativa apresentam-se como mais uma ferramenta para que as organizações empresariais superem esse excepcional período e criem os alicerces essenciais para que os negócios possam ser retomados, com segurança e eficiência, no período pós-crise.

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*Márcio Monteiro Gea, Guilherme Traub e Daniel Seixas Gomide são advogados do escritório Motta Fernandes Advogados.