A revogação da MP 905/19 e a segurança jurídica

1 Introdução 

Humberto Ávila é, sem sombra de dúvidas, a principal referência jurídica nacional sobre o tema da segurança jurídica¹, tema bastante oportuno em face dos sucessivos textos normativos que buscam disciplinar as relações trabalhistas. Não apenas em razão da edição quase diária de normas primárias de caráter transitório, em razão da pandemia causada pelo SARS-Covid19, é certo que, no âmbito do Direito do Trabalho, tem-se notado a existência de fatores que exigem uma análise mais detida a respeito dessas medidas, em especial aos seus efeitos no cenário jurídico.

Nesse contexto fático e jurídico, pretende-se analisar alguns aspectos pertinentes a essa espécie normativa bem como as consequências de sua revogação, realizando a análise de alguns aspectos que foram disciplinados por medida provisória, com um especial enfoque sob o prisma da segurança jurídica das relações empregatícias.

2 A sucessão de atos normativos como fator de insegurança jurídica.

Como Ávila mencionou, outrora era possível sustentar "máxima da 'sábia lentidão' (la sage lenteur) do Poder Legislativo, que jamais deliberava sem prévio estudo e reflexão" (2016, p. 65), o que contribuía para que houvesse a edição de textos legislativos com (a) menores dificuldades de compreensão por parte de seus destinatários além de (b) menores problemas técnicos. Todavia, atualmente, nem sempre se vê tal atenção, do que resulta a edição de uma legislação "tão falha que precisa ser imediatamente revista pelo próprio Poder que a editou" (ÁVILA, 2016, p. 65-66). Neste sentido, cita-se o regramento sobre as gorjetas pagas aos empregados: em abril de 2017, a lei 13.467 implementou diversas alterações na CLT; em novembro de 2017 houve a edição da MP 808, responsável pela alteração de diversos dispositivos sobre esse tema; em novembro de 2019 a MP 905 tornou a tratar das gorjetas.

Ademais, verifica-se um emergencialismo na busca de soluções dos problemas sociais, econômicos, etc., por meio da edição de diplomas legais, o que se afigura incompatível com a seriedade exigida no âmbito das relações intersubjetivas, olvidando que a sociedade não pode ser objeto de empirismo por parte do legislador, uma vez que o "ideal é que a ordem jurídica se desenvolva em bases científicas e não a título de experiências ou sob impulsos emocionais" (NADER, 2004, p. 123).

Outro fator de insegurança jurídica consiste na sucessão de atos normativos pois as constantes mudanças na regência legal importam em uma instabilidade angustiante no meio social por não permitirem às pessoas um conhecimento das regras vigentes nem a previsibilidade tampouco a calculabilidade de suas ações. Essas constantes mudanças caracterizam o que José Luiz Palmas Fernández chama de "direito gasoso", fenômeno em razão do qual o direito desaparece antes mesmo de ser assimilado pelos seus destinatários (apud ÁVILA, 2016, p. 70). Além do não conhecimento quanto ao conteúdo, essa instabilidade quanto ao próprio diploma normativo impede que os protagonistas de determinada relação jurídica tenham a definição sobre qual regra deve ser aplicada e quais os efeitos que devem ser extraídos dessa regência.

3. O caráter sucessivo do contrato de trabalho e as relações trabalhistas firmadas durante a vigência da medida provisória

É um verdadeiro truísmo afirmar que a Constituição Federal inovou no processo legislativo pátrio ao importar para o cenário jurídico pátrio a figura da medida provisória, de nítida inspiração no direito italiano (Constituição de 1947), espécie normativa que foi objeto de aperfeiçoamento pela EC 32 tendo em vista a prática do Executivo que verdadeiramente "expropriava" a atuação do poder legislativo.

Todavia, com a perda da vigência da medida provisória, surge a indagação: quais suas consequências jurídicas?

Para perseguir o mote desta reflexão, nos deteremos às suas consequências nos contratos de trabalho. Antes, porém, de responder a esse questionamento, é importante relembrar duas características essenciais de um contrato de trabalho.

Se fosse o contrato de trabalho uma relação estática ou instantânea, não haveria dificuldade alguma, pois os direitos e obrigações surgiriam e se extinguiriam em uma mesma oportunidade. Todavia, o contrato de trabalho, além de seu caráter de realidade (neste sentido, obra de um dos autores: Contrato de trabalho realidade no direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2013), ostenta natureza sucessiva, de débito permanente (Otto von Gierke, apud MARANHÃO, 1993, p. 173), prolongando-se no tempo, cuja prestação é cumprida durante certo tempo, e, em razão disto, pode estar sujeito à regência de mais de um diploma normativo, o que atrai a indagação sobre qual regra deve ser aplicada em face da sucessão de leis.

Ademais, é de salientar que parte da doutrina e da jurisprudência tem sustentado que, a despeito do caráter contratual, as normas heterônomas aplicam-se aos contratos de trabalho sem que isso configure violação do negócio jurídico perfeito². Neste sentido, afirma Délio Maranhão que "As leis de proteção ao trabalho são de aplicação imediata e atingem os contratos em curso" (1997, p. 180). Assim, sobrevindo norma que, por exemplo, altere o percentual das horas extras ou do adicional de periculosidade, que institua um novo direito ou exclua determinada parcela, essa norma incide automaticamente sobre o contrato de trabalho, aplicando-se a todos os empregados, contratados antes ou depois da vigência desse ato normativo.

Para além dessas características, como a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido, ao entrar em vigor, a medida provisória suspende a eficácia de norma que disponha do tema tratado pela MP. Não ocorre uma imediata revogação dessa norma, pois ela subsiste no ordenamento jurídico, conquanto, durante esse período, sem eficácia para reger as relações jurídicas. Deste modo, ocorre uma paralisação dos efeitos da norma anterior durante a vigência da medida provisória.

Essa premissa é essencial na análise dos efeitos das alterações proporcionadas pelas medidas provisórias.

Um exemplo talvez possa esclarecer: no período da vigência da MP 905/19, em face do que estabeleceu a nova redação conferida ao caput do art. 224 da CLT, apenas os bancários que eram caixas estavam sujeitos à jornada de 6 (seis) horas, uma vez que os demais integrantes dessa categoria sujeitavam-se à jornada de 8 (oito) horas, conforme previsto no parágrafo 3º do art. 224, da CLT. Deste modo, os gerentes gerais das agências bancárias, sob tal regência, não estavam afastados do regime horário, conforme expressa previsão normativa - afirmação que se corrobora quando se percebe que a versão aprovada pela Câmara dos Deputados fez questão de "retornar" esse cargo à excludente do art. 62, II, da CLT; deste modo, os gerentes gerais, durante o período de vigência da MP 905/19, fazem jus a horas extras, se ultrapassado o limite de 8 horas diárias de labor.

Pela sua expressividade, não poderíamos nos omitir em tratar de outra hipótese. A MP 905 revogou o 20, IV, "d", de forma que acidente ocorrido pelo empregado durante o deslocamento de sua residência para o trabalhou ou vice-versa deixou de ser considerado como acidente do trabalho. Não obstante reconhecermos ter ocorrido uma verdadeira inflexão na tutela social - o que exigiria análise sob outro prisma, estranho ao presente artigo -, é certo que, durante a vigência dessa medida provisória, o acidente ocorrido pelo empregado nesse deslocamento deixou de integrar o grau de risco do empregador para fins de apuração da contribuição prevista no art. 22 da lei 8.212/91, e, da mesma forma, de ensejar ao empregado a estabilidade prevista no art. 118 da lei 8.213/91 (o que não exclui, neste caso, a responsabilidade civil caso haja exposição a risco, como a exigência de que o empregado se desloque em motocicleta utilizada para o exercício de sua atividade laborativa).

4. Efeitos da não aprovação da Medida Provisória 905

Se durante a vigência da medida provisória não há dúvida sobre a sujeição às suas disposições, o problema consiste em saber quais seus efeitos se ela não for convertida em lei. Exemplo claro disso foi a MP 808/17, que alterou dispositivos da CLT, teve vigência temporária e não foi convertida em lei.

O § 3º do art. 62 da Constituição Federal (CF/88) estabelece que a medida provisória perde eficácia "desde a sua edição" se não for aprovada no seu prazo original ou prorrogação, hipótese em que o Congresso Nacional deverá, no prazo de 60 (sessenta) dias, editar decreto que possa regular os efeitos das relações jurídicas executadas durante a sua vigência. Trata-se de uma situação interessante: com a edição de uma medida provisória, a legislação que trata do tema fica em latência; mas, não aprovada essa MP, esse estado latente desaparece e, portanto, aquela legislação volta a ter vigência.

Talvez por reconhecer uma tendência à omissão na edição desse decreto, o legislador constitucional reformador estabeleceu - em homenagem ao princípio da segurança jurídica - a subsistência dos efeitos das relações jurídicas firmadas durante a vigência da medida provisória, como se vê no § 11 do art. 62. Isso significa que, na falta de regulamentação pelo Congresso Nacional, permanecem válidos os atos praticados com fundamento na medida provisória rejeitada (tácita ou expressamente). Assim, os "contratos verde e amarelo" firmados sob a égide da MP 905/19 continuarão válidos e, no período de sua vigência, são respeitadas as regras nela estabelecidas, de forma que resta válido o recolhimento de 2% do FGTS (art. 7º) bem, como o não recolhimento de contribuição previdenciária cota parte do empregador, de salário educação e de contribuição para o Sistema S (art. 9º da MP), o que afasta a cobrança retroativa dessas parcelas ou percentuais que, durante a vigência da MP, foram excluídos ou reduzidos.

Mas, extinta a MP nº 905/19, os contratos "verde e amarelo" passam a sofrer um incremento das contribuições sociais, ou seja, o FGTS a ser recolhido deve ser de 8% da remuneração (art. 15, Lei. 8.036/90), o empregador volta a ter a obrigação de recolher a contribuição de sua cota parte, do salário educação e das contribuições para o sistema S.

Uma outra indagação possível consiste em saber se a previsão do § 11 do art. 62 da CF seria aplicável à hipótese em que a medida provisória tenha sido revogada, como no caso da MP 905/19, uma vez que o texto constitucional refere-se unicamente à hipótese de rejeição tácita ou expressa.

Entendemos que o legislador constitucional não contemplou a hipótese de revogação pois não imaginava que legislador executivo pudesse retroceder em um ato por ele mesmo editado, uma vez que este ato deveria ser editado em caráter de urgência, para socorrer determinada situação emergencial - e sua revogação desabona a própria motivação ato revogado. Ainda que se trate de um fato emblemático - como será visto abaixo -, trata-se de uma lacuna constitucional exigindo-se uma interpretação extensiva, de forma que deve ser aplicado à revogação o mesmo regramento previsto para as demais situações em que a medida provisória perde sua validade. Observa-se a existência de outras lacunas no texto relativo às medidas provisórias, por exemplo, ao vedar a edição dessa espécie legislativa sobre direito processual, refere-se apenas ao processo civil e processo penal, olvidando os demais ramos processuais; e, neste particular, inexistem dúvidas de que aquela vedação a esses também se aplica. Além dessa leitura ampliativa, uma hermenêutica sistemática e teleológica abona a nossa compreensão.

Com efeito, o § 11 do art. 62 da CLT tem o objetivo de proporcionar, à medida do possível, uma segurança jurídica ao estabelecer a exigência de uma confiabilidade das pessoas, intimamente ligada à previsibilidade de que as relações jurídicas devem estar sujeitas a um determinado regramento jurídico, visando assim à proteção das legítimas expectativas que, sob um determinado contexto fático e jurídico, foram geradas na consciência de uma pessoa. Não é demais anotar que a segurança jurídica é um princípio com sede constitucional³ e, como tal, assume um importante fator hermenêutico, de forma que, para nós, também em caso de revogação de medida provisória aplique-se a mesma opção normativa constante no § 11 do art. 62 da Constituição Federal.

Mas, seria mesmo possível revogar uma medida provisória por outra medida provisória?

Embora beire ao surrealismo essa hipótese (por se tratar da emanação de um ato pelo seu próprio emissor), não existe vedação expressa à revogação pelo executivo. Trata-se de situação que tem ocorrido com alguma frequência: recentemente, a MP 927, editada no dia 22/3/20, teve o seu art. 18 revogado no dia seguinte pela MP 928. De forma idêntica, a MP nº 905/19 foi revogada em seu último dia de vigência pela MP 955/20. Registre-se que o STF entende como possível não apenas a rejeição, tácita ou expressa, de uma medida provisória, mas também a sua revogação por meio de outra medida provisória⁴.

Todavia, quando revogada uma medida provisória por outra, há se atentar a dois fundamentos que vedam a edição de nova medida provisória com igual ou semelhante teor àquela revogada.

O primeiro consiste na própria redação do art. 62, § 10, da Constituição Federal, que veda a edição de nova MP na mesma sessão legislativa. Isso ocorreu no presente caso, em que a MP 905 foi revogada pela MP 955 em 20/4/20. Assim, durante a sessão legislativa de 2020, que corresponde ao período entre 2 de fevereiro e 22 de dezembro (art. 57, caput, CF), não pode haver a edição de medida provisória com mencionado teor. Observe-se que o fato de a MP 905 ter sido editada em 2019 não afasta tal conclusão à medida que ela teve vigência na sessão legislativa atual e, como tal, projetou-se no ano de 2020.

Ademais disso, a revogação de uma medida provisória por outra, embora não seja interditado ao Executivo, traz um expressivo vetor hermenêutico, a expressar a inexistência dos requisitos constitucionais para que haja a edição de novo texto normativo com teor similar ao que foi revogado. Com efeito, a revogação, assim pensamos, vem tornar patente que a matéria não tem urgência tampouco relevância a exigir a edição de nova medida provisória sobre o mesmo tema. Se a medida provisória foi revogada, isso deve porque o próprio Executivo entendeu não mais subsistirem razões que exigiram a primeira edição. Neste sentido também é o posicionamento do STF⁵. Isso não significa que restará interditado permanentemente ao Executivo regular o tema por meio de medida provisória: exigir-se-á uma mudança das condições fáticas em relação ao momento no qual foi editada aquele ato revogado, além, logicamente, de atender aos demais requisitos presentes no artigo 62, em especial, que seja em sessão legislativa diversa.

Há se atentar, ainda, para uma situação fática possível: qual a consequência caso a medida provisória revogadora não seja aprovada pelo Congresso Nacional? Não nos parece que haja a restauração daquela medida provisória revogada, pelo prazo que lhe faltava antes de ser revogada uma vez que o ordenamento jurídico não admite a repristinação como regra, mas sim em caráter excepcional, desde que expressamente mencionada (LINDB, art. 1º, § 3º). Note-se que haveria dupla suspensão de eficácia: aquela provocada pela primeira medida provisória, em relação à legislação anterior, e aquela provocada pela segunda medida provisória, em relação à MP. Não obstante, reconhecemos que o STF tem entendimento no sentido de remanescer o prazo da medida provisória revogada:

Já se firmou a jurisprudência desta Corte (assim, nas ADI 1.204 MC, 1.370 MC e 1.636 MC) no sentido de que, quando medida provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a medida provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a medida provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar. (ADI 1.665 MC, rel. min. Moreira Alves, DJ de 8-5-1998).

Decorrente deste entendimento, outra questão surge para reflexão: se a MP 955/20 não for apreciada no prazo legal, pelo Congresso Nacional, a MP 905/19 voltaria a ter vigência por mais um dia, para depois perder sua vigência, situação com potencial condão de causar verdadeiro pandemônio no âmbito das relações trabalhistas. Assim, toda essa instabilidade da legislação trabalhista, resultante da edição, da não aprovação e da revogação de textos normativos, em especial por meio de medidas provisórias, não soluciona os problemas sociais, antes cria diversos entraves jurídicos pois toda esta parafernália de atos legislativos temporários, despidos de técnica e finalidade objetiva, leva-nos a uma única conclusão e traduz uma opção do Estado em viver perigosamente e transmite a falta de segurança jurídica do sistema jurídico.

5 "[.]. 1. Num exame prefacial, tem consistência a alegação de que a MP nº 394/07 é mera reedição de parte da MP nº 379/07. Isto porque a mais recente incorpora temas da mais antiga, sem o aporte de modificações substanciais. [.]. 3. De outra parte, o ato de revogação pura e simples de u'a medida provisória outra coisa não é senão uma auto-rejeição; ou seja, o autor da medida a se antecipar a qualquer deliberação legislativa para proclamar, ele mesmo (Poder Executivo), que sua obra normativa já não tem serventia. Logo, reeditá-la significaria artificializar os requisitos constitucionais de urgência e relevância, já categoricamente desmentidos pela revogação em si" (ADI 3964. Rel. Min. Carlos Ayres de Brito, DJ 11/04/08). Registra-se que essa ação direta de inconstitucionalidade foi extinta porque a norma impugnada foi objeto de revogação.

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ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4ª ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2016.

CARDOSO, Jair Aparecido. Contrato de trabalho realidade no direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2013

DUARTE, Radson Rangel F. A segurança jurídica no direito e processo do trabalho. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2020, no prelo.

MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 15ª ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 1993.

SOUZA JR., Antônio Umberto et alli. Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017. São Paulo: Rideel, 2017.

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