quarta-feira, 14 de abril de 2021

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O devido processo legal no procedimento administrativo de regularização fundiária quilombola

Com o advento da Constituição Federal de 1988, diversos direitos individuais e coletivos foram consolidados no nosso ordenamento jurídico, não olvidando o Constituinte de proteger o patrimônio histórico-cultural dos antigos quilombos.

terça-feira, 4 de agosto de 2020

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O presente artigo pretende abordar os aspectos legais do procedimento administrativo de regularização fundiária quilombola à luz do devido processo legal, sob o prisma das discussões que a temática tem alcançado no mundo jurídico.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, diversos direitos individuais e coletivos foram consolidados no nosso ordenamento jurídico, não olvidando o Constituinte de proteger o patrimônio histórico-cultural dos antigos quilombos.

Nesse sentido, dispõe o art. 216, § 5º da CF/88:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

E na mesma linha de proteção cultural e coletiva, aduz o art. 68 da ADCT:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

Etimologicamente, a palavra quilombo vem de "Do quimbundo kilombo" - quilombo é sinônimo de mocambo. A palavra quilombolas deriva do termo "quilombo", que por sua vez possui a seguinte definição: Lugar secreto em que ficavam ou para onde iam os escravos fugidos, normalmente encoberto ou escondido em meio ao mato: quilombo dos Palmares. [História] Brasil. Localidade povoada por negros que haviam fugido do cativeiro, sendo dividida e organizada internamente; geralmente, também havia índios ou branco.

A instrução normativa do INCRA 57/09 trouxe o conceito dos remanescentes das comunidades de quilombos:

Art. 3º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos os grupos étnico-raciais, segundo critérios de autodefinição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

Os chamados quilombolas são povos tradicionais cuja contribuição histórica à formação cultural plural do Brasil somente foi reconhecida na Constituição de 1988. Embora não sejam propriamente nativos, como os povos indígenas, ostentam, à semelhança desses, traços étnico-culturais distintivos marcados por especial relacionamento sociocultural com a terra ocupada: nativizaram-se, incorporando-se ao ambiente territorial ocupado.

Em virtude da proteção reconhecida aos remanescentes das comunidades dos quilombos, o decreto 4.887/03 foi editado para regulamentar o procedimento de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.

O art. 1º, III da lei 7.668/88 e o 4º do art. 3º do 4.887/03, reserva à Fundação Cultural Palmares a competência para realizar a identificação dos remanescentes das comunidades de quilombos, proceder o reconhecimento e emitir certidão de autodefinição às comunidades quilombolas.

E o critério utilizado para caracterização dos remanescentes das comunidades quilombolas é o da autodefinição. O art. 2º e § 1º do decreto 4.887/03 dispõe:

Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

§ 1º Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.

Esse critério foi objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 3.239/DF), por meio do qual o STF julgou improcedente a pretensão autoral ao reconhecer que a escolha desse critério não foi arbitrária ou contrária à Constituição Federal.

Segundo consta no voto da ministra Relatora Rosa Weber:

Constitucionalmente legítima, a adoção da autoatribuição como critério de determinação da identidade quilombola, além de consistir em método autorizado pela antropologia contemporânea, cumpre adequadamente a tarefa de trazer à luz os destinatários do art. 68 do ADCT, em absoluto se prestando a inventar novos destinatários ou ampliar indevidamente o universo daqueles a quem a norma é dirigida. O conceito vertido no art. 68 do ADCT não se aparta do fenômeno objetivo nele referido, a alcançar todas as comunidades historicamente vinculadas ao uso linguístico do vocábulo quilombo. Adequação do emprego do termo "quilombo" realizado pela Administração Pública às balizas linguísticas e hermenêuticas impostas pelo texto-norma do art. 68 do ADCT. Improcedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, do Decreto 4.887/2003 ADCT, em absoluto se prestando a inventar novos destinatários ou ampliar indevidamente o universo daqueles a quem a norma é dirigida.

Assim, cabe à Fundação Cultura Palmares emitir a certidão de autodefinição àqueles que se autodeclararem como remanescentes quilombolas.

Obtida a certidão de autodefinição perante a Fundação Cultural Palmares, qualquer interessado, associação, comunidade ou entidade representativa poderá formular requerimento junto ao INCRA para instituir o procedimento administrativo de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação, desintrusão, titulação e registro das terras ocupadas por remanescentes da comunidade de quilombo.

O primeiro passo para a regularização do território é a elaboração de Relatório Técnico de Identificação e Delimitação (RTID). Esse documento visa identificar e delimitar a área a ser reconhecida e titulada em favor da comunidade.

Em rigor, o RTID deve ser elaborado a partir da coleta de dados in loco, contendo uma série de informações que são imprescindíveis para a validade da titulação do território quilombola. É importante que o relatório identifique a localização e caracterização do território que se pretende demarcar com apresentação dos conceitos e concepções empregados no relatório, histórico da ocupação, indicação de eventuais sítios que contenham reminiscências históricas dos antigos quilombos, caracterização da ocupação atual, organização social, descrição das formas de representação política do grupo, ambiente e produção, características naturais e socioeconômicas do seu entorno, aspecto histórico-geográfico da ocupação e, ainda, aspectos técnicos da organização sociocultural da comunidade, como, por exemplo, genealogia e organização espacial e nomeação e descrição dos descendentes.

Nesse diapasão, regulamenta a instrução normativa do INCRA 57/09:

Art. 9º A identificação dos limites das terras das comunidades remanescentes de quilombos a que se refere o art. 4º, a ser feita a partir de indicações da própria comunidade, bem como a partir de estudos técnicos e científicos, inclusive relatórios antropológicos, consistirá na caracterização espacial, econômica, ambiental e sócio-cultural da terra ocupada pela comunidade, mediante Relatório Técnico de Identificação e Delimitação - RTID, com elaboração a cargo da Superintendência Regional do INCRA, que o remeterá, após concluído, ao Comitê de Decisão Regional, para decisão e encaminhamentos subsequentes.

Todavia, não raramente as áreas que são objeto de estudo demarcatório de território de remanescentes quilombolas estão na posse e domínio de proprietários particulares ou do Estado e municípios. Há aqui a chamada "sobreposição de áreas". O decreto que regulamentou o art. 68 da ADCT trouxe a solução para esses casos:

Art. 12. Em sendo constatado que as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos incidem sobre terras de propriedade dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o INCRA encaminhará os autos para os entes responsáveis pela titulação.

Art. 13. Incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos título de domínio particular não invalidado por nulidade, prescrição ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, será realizada vistoria e avaliação do imóvel, objetivando a adoção dos atos necessários à sua desapropriação, quando couber.

Por tais razões, o INCRA deve sempre comunicar todos os proprietários do início dos trabalhos em campo. Dispõe o art. 10, § 1º da instrução normativa do INCRA 57/09:

§ 1º O início dos trabalhos de campo deverá ser precedido de comunicação prévia a eventuais proprietários ou ocupantes de terras localizadas na área pleiteada, com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis.

Como podemos ver, a prévia comunicação do início das atividades de campo para fins de instruir o processo administrativo de regularização fundiária quilombola é um dever e não faculdade do INCRA.

Isso porque, ao final do RTID é feita uma proposta de delimitação territorial, com dados cartográficos, levantamento fundiário, planta e memorial descritivo do perímetro da área a ser reconhecida em favor da comunidade, cuja fase de identificação se encerra com a publicação de portaria do presidente do INCRA ao reconhecer os limites do território quilombola.

Nos casos em que houver imóveis privados, será necessário a publicação de um Decreto Presidencial de Desapropriação por interesse público. É garantido aos proprietários e possuidores o pagamento prévio e em dinheiro do valor correspondente da terra nua e benfeitorias.

Por isso é que os proprietários e ocupantes que estiverem na posse e domínio de uma área abrangida na proposta de delimitação territorial têm o direito assegurado constitucionalmente ao contraditório e ampla defesa. Essa é a previsão do art. 5º, LIV e LV da CF/88:

Art. 5º LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Ao lecionar sobre o princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o ministro Alexandre de Moraes aduz:

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal). O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV).

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino ao tratar sobre o tema, ensina que:

O princípio do devido processo legal (due process of law) consubstancia uma das mais relevantes garantias constitucionais do processo, garantia essa que deve ser combinada com o princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF, art. 5.0, XXXV) e com a plenitude do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). Esses três postulados, conjuntamente, afirmam as garantias processuais do indivíduo no nosso Estado Democrático de Direito.

E no procedimento administrativo de regularização de território quilombola o exercício legítimo do contraditório e da ampla defesa abrange, não apenas a comunicação prévia aos proprietários particulares para acompanhamento dos trabalhos in loco, mas, também, ciência destes da homologação da proposta de delimitação do território, respeitando o princípio da publicidade, bem como, direito de resposta, consubstanciado na possibilidade de apresentar contestação e interpor recurso administrativo. Essa é a previsão legal da instrução normativa do INCRA:

Art. 13. Os interessados terão o prazo de noventa dias, após a publicação e as notificações, para contestarem o RTID junto à Superintendência Regional do INCRA, juntando as provas pertinentes.

Parágrafo único. As contestações oferecidas pelos interessados serão recebidas nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Art. 14. As contestações dos interessados indicados no art. 12 serão analisadas e julgadas pelo Comitê de Decisão Regional do INCRA, após ouvidos os setores técnicos e a Procuradoria Regional em prazo comum de até 180 (cento e oitenta) dias, a contar do protocolo da contestação.

§ 1º Se o julgamento das contestações implicar a alteração das informações contidas no edital de que trata o art. 11, será realizada nova publicação e a notificação dos interessados.

§ 2º Se o julgamento das contestações não implicar a alteração das informações contidas no edital de que trata o art. 11, serão notificados os interessados que as ofereceram.

Art. 15. Do julgamento das contestações caberá recurso único, com efeito apenas devolutivo, ao Conselho Diretor do INCRA, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação.

Somente através do devido processo legal administrativo, com a oportunização de oitiva de todos os interessados é que se poderá considerar válido a regularização fundiária de um território quilombola. Nada obstante, eventual inconformismo dos particulares e não acolhido pelo INCRA nos autos do processo administrativo, poderão ser objeto de ação anulatória, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento a um recurso especial do INCRA que pretendia a reforma de acórdão proferido pelo TRF4, por ter dado provimento a uma apelação em mandado de segurança para anular procedimento administrativo de reconhecimento de território quilombola em virtude de violação ao contraditório e ampla defesa:

Recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, impugnando acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: "ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE TERRITÓRIO QUILOMBOLA. IMPETRANTE ALEGA VÍCIO FORMAL. INOBSERVÂNCIA CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. I - Pretendeu a Parte Impetrante-Apelante o reconhecimento da nulidade de procedimento administrativo instaurado com o propósito de identificar território quilombola na Comunidade de Linharinho/ES. II - Assevera, para tanto, que não foram observados o contraditório e ampla defesa, uma vez que a equipe do INCRA, sem lhe dar oportunidade de manifestar no referido procedimento, produziu o denominado Relatório Técnico de Identificação da Comunidade Quilombola de Linharinho, definindo quais terras que teriam sido ocupadas por comunidade remanescente dos quilombos. III - Afirma, ainda, a inobservância de ato normativo expedido pelo próprio INCRA Instrução Normativa n.º 20/2005, o qual determina a necessidade de comunicação aos proprietários das terras localizadas no território pleiteado antes do início dos trabalhos de campo. iv - Compulsando-se os autos, depreende-se que a autoridade competente, após a data de publicação da in 20/2005 incra, ainda praticava atos para a instrução do referido processo administrativo de reconhecimento de comunidade quilombola. V - Considerando, outrossim, que a in 20/2005 incra trouxe novas regras procedimentais a um processo ainda pendente de conclusão, deveriam as mesmas ser imediatamente aplicadas ao mesmo. VI - In casu, como a referida Instrução Normativa passou a determinar a imperiosa necessidade de comunicação prévia aos interessados acerca do início dos trabalhos de campo (art. 10, § 2º), não tendo a autoridade competente observado tal ditame, indispensável se faz a declaração de nulidade dos atos instrutórios do referido processo, a fim de que sejam refeitos conforme determina o ato normativo exarado pelo próprio incra. VII - Apelação provida."(fls. 562/563). Em verdade, extraem-se das razões recursais que se olvidou o INCRA, efetivamente, de apontar a existência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, o que atrai a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável a qualquer recurso: Além disso, a pretensão recursal, quanto a inexistência de prejuízo, revolveria matéria de prova, o que encontra óbice no enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de outubro de 2010. ministro Hamilton Carvalhido, Relator (STJ - REsp 1.185.578, relator: ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Publicação: DJ 4/11/10) (Grifou-se)

Cumpre ressaltar que a simples instauração de procedimento administrativo não constitui presunção absoluta de que a área objeto do estudo será delimitada como território quilombola e futuramente desapropriada por interesse público. Ou seja, tão somente depois da conclusão do RTID, apresentação de parecer técnico e jurídico, publicidade dos atos com a expedição de editais por duas vezes, vista dos autos para que os interessados apresentem defesa e recurso, homologação final e decreto expropriatório é que poderemos falar em observância do devido processo legal administrativo.

Os Tribunais têm reconhecido e assegurado o direito dos proprietários particulares ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. QUILOMBOLAS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE E DISCRICIONARIEDADE. INTERESSE DE AGIR DA AUTORA. PRELIMINAR DO INCRA REJEITADA. RECURSOS DO INCRA E DO MPF PROVIDOS. Segundo os termos do Decreto nº 4.887/03, o Ministério do Desenvolvimento Agrário, por intermédio do Instituto de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, é o órgão da Administração Pública competente para a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sem prejuízo da competência concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 3º, caput c.c. artigo 68, do ADCT). III - Diante dessa prerrogativa, fica a Administração Pública encarregada de instaurar o procedimento administrativo para a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos quilombolas, assegurando aos proprietários das áreas investigadas o respeito à estrita observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. IV - A simples instauração do procedimento administrativo por parte do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA para a averiguação de área como quilombola não gera a presunção absoluta de que o imóvel deverá ser desapropriado. A autora terá à sua disposição todos os meios aptos a demonstrar que é legítima proprietária do imóvel em questão, além de estar protegida pela certeza do cumprimento do devido processo legal e da observância do contraditório e da ampla defesa. V - Além disso, cumpre ressaltar que a instauração do procedimento administrativo para a averiguação de área como quilombola é ato discricionário da Administração Pública. Seja pelo aspecto legal, seja pelos motivos que ensejaram o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, não há elementos concretos no sentido de provocar o Poder Judiciário para declarar a nulidade do procedimento administrativo nº 54290.000373/2005-12 em relação ao imóvel da autora, o que significa dizer que o seu prosseguimento é medida que se impõe. VI - Precedente desta Egrégia Corte: Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0002501-60.2008.4.03.6002, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, 1ª Turma, j. 24/06/14, e-DJF3 07/07/14. VII - Preliminar rejeitada. No mérito, recursos do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e do Ministério Público Federal providos. (Grifou-se)

Portanto, conclui-se que é imprescindível a estrita observância ao princípio constitucional do devido processo legal, assim como ao contraditório e ampla defesa para a validade dos atos praticados no bojo de procedimento administrativo de regularização fundiária de território quilombola, sob pena de nulidade dos atos administrativos praticados em violação à CF/88 e normas infraconstitucionais que regulamentam a matéria.

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional - 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016 - São Paulo: Atlas, 2017.

ROSA, Rosa Maria Weber Candiota da. ADI 3239/DF, p. 3.350.

PAULO, Vicente et al. - Direito Constitucional descomplicado I Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. -16. ed. rev., atual. e ampl. -Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

Quilombos. In.: Dicio, Dicionário Online de Português. Porto: 7Graus, 2020. Disponível clicando aqui

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*Franklin Chaves da Silva é advogado associado no escritório MoselloLima Advocacia, pós graduando em Direito Negocial e Imobiliário pela Escola Brasileira de Direito - EBRADI.

Atualizado em: 4/8/2020 08:10

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