quarta-feira, 30 de setembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

Dano Estético e Justiça

Mesmo diante de um cenário de crise econômica, o número de cirurgias plásticas só vem aumentando, ocupando o Brasil o 2º Lugar no ranking internacional, ficando atrás apenas dos Estados Unidos.

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Vivemos em uma sociedade em que o culto ao corpo se tornou uma obsessão, o que justifica a grande procura por cirurgia plástica estética no país. Os procedimentos cirúrgicos, sejam eles corretivos ou estéticos, são objeto de desejo de milhares brasileiros que sonham com a perfeição.

Mesmo diante de um cenário de crise econômica, o número de cirurgias plásticas só vem aumentando, ocupando o Brasil o 2º Lugar no ranking internacional, ficando atrás apenas dos Estados Unidos.

Entre os procedimentos mais procurados pelos brasileiros estão a lipoaspiração, mamoplastia para implante de silicone, preenchimento facial, miotomias faciais, labioplastia e correção de pálpebras.

No presente momento não só os médicos atuam na área da estética, sendo o fato concreto que vários outros profissionais também o fazem, a título de exemplo temos os farmacêuticos, especialmente os denominados estetas, que com amparo das resolução 616/15 e 645/17 do Conselho Federal de Farmácia, atuam na área.

E o que dizer sobre a responsabilidade civil dos profissionais de saúde nesses procedimentos?

O procedimento estético deve ser analisado sob a perspectiva consumerista, sendo que Código de Proteção e Defesa do Consumidor, lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, em seu artigo 2º dispõe que "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

A norma em comento, em seu artigo 4º reconhece nestas relações a vulnerabilidade do consumidor e consequentemente preconiza a sua proteção, afirmando que "A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela lei 9.008, de 21/3/95) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor".

As doutrinas pregam que a obrigação do médico e outros profissionais de saúde em procedimentos estéticos é de resultado e não de meio, ou seja, a função do profissional é atingir o resultado prometido.

Se não houver possibilidade de proporcionar o resultado almejado, o que se espera é que o profissional aja de acordo com a ética profissional e com o princípio da boa-fé contratual, negando-se a realização do procedimento.

Assim, diante do insucesso de alguma intervenção estética com obrigação de resultado presume-se a culpa de quem o realizou (responsabilidade objetiva).

Nesse caso específico, se alguém for lesado deverá observar o disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, visto que esse informa a modalidade de culpa aplicável ao caso e a quem cabe ônus da prova nos seguintes termos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Diante da constatação de erro em procedimento estético o lesado pela conduta, pautando-se na legislação consumerista, poderá ingressar com ação de reparação de danos (morais, estéticos e materiais) em até 05 (cinco) anos contados da data da realização do procedimento (artigo 27 da lei 8.078 de 11 de setembro de 1990), afastando o disposto no Código Civil em vigor (artigo 206, §3º, inciso V), que prevê prescrição neste caso em 03 (três) anos.

Em que pese o Judiciário ser o poder instituído e com função típica para por fim a tais demandas, outros meios de solução de conflitos, extrajudiciais, estão sendo buscados em tais lides.

Atualmente, muitos profissionais da área jurídica tentam realizar mediações ou conciliações em litígios envolvendo dano estético, visto que a depender do caso tais estratégias para a composição representam a melhor forma para solucionar o conflito.

Tal fenômeno ocorre principalmente em decorrência da morosidade do Poder Judiciário, visto tratar-se de ações complexas que requerem dilação probatória ampla para comprovação do dano estético (perícias, diligências entre outras).

Além da responsabilidade civil os profissionais de saúde também respondem por seus atos em âmbito administrativo, frente a seus conselhos de classe, o que pode dar origem a sindicâncias, processos administrativos entre outros procedimentos, os quais podem resultar inclusive em cassação do registro profissional entre outras sanções.

Por outro lado, se o profissional demonstrar que o dano ocorreu por fatores alheios à sua conduta, tais como culpa exclusiva do paciente, caso fortuito ou força maior, certo é que a presunção de culpa pode ser afastada. Caso contrário, consistindo o procedimento estético em obrigação de resultado, o profissional de saúde deverá indenizar o lesado a título de dano material, moral e estético.

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t*Clodoaldo Moreira dos Santos Júnior é pós-doutor em Direito Constitucional na Itália, advogado, professor universitário, sócio fundador escritório SME Advocacia, conselheiro da OAB/GO, presidente da Comissão Especial de Direito Civil da OAB/GO, membro consultor da Comissão de Estudos Direito Constitucional da OAB NACIONAL e árbitro da CAMES.

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t*Tiago Magalhães Costa é especialista em Direito Civil e Processual Civil, advogado, professor universitário, sócio fundador do escritório SME Advocacia. Vice-presidente da Comissão Especial de Direito Civil da OAB/GO e vice-presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB/GO.

Camara de Mediacao e Arbitragem Especializada  S.S LTDA

Atualizado em: 14/9/2020 08:37

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