quarta-feira, 30 de setembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

Consensualidade na atuação punitiva do Poder Público: A necessária unificação das negociações nos acordos de leniência e de colaboração premiada

A cooperação entre agências otimiza a expertise das diversas instituições de controle, permitindo ao Estado uma melhor eficiência nos resultados das ações de combate à corrupção. De outro, ganha a empresa e a pessoa física, que terão a segurança jurídica e os incentivos necessários para se utilizar dos acordos de leniência e de colaboração premiada.

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As alterações legislativas promovidas pelas leis 12.846/13 e 12.850/13 incorporaram ao Direito brasileiro uma realidade muito presente nos sistemas jurídicos dos países de tradição da Common Law, qual seja a possibilidade de solução negocial de ilícitos praticados por pessoas jurídicas contra a administração pública e de delitos cometidos no âmbito de organizações criminosas. Nos últimos anos, se percebe um avanço destas práticas negociais como meio de investigação por um lado e estratégia defensiva por outro. No entanto, a novidade da matéria traz consigo problemas de segurança jurídica, trazendo riscos àqueles que optarem por esta via negocial para a solução do conflito.1

A possibilidade de celebração de acordos de leniência, instituto investigativo de práticas ilícitas que permite à pessoa jurídica envolvida confessar práticas lesivas e colaborar com as investigações públicas em troca de imunidade ou redução de sanções, não foi uma inovação da lei 12.846/13, chamada Lei Anticorrupção. De 2003 até junho de 2017, aproximadamente 90 (noventa) Acordos de Leniência envolvendo práticas anticompetitivas já haviam sido celebrados perante o CADE2. Porém, com a edição da citada Lei, o acordo de leniência teve seu escopo significativamente ampliado em decorrência da responsabilização das pessoas jurídicas introduzida pelo diploma legislativo. Ademais, trata-se de uma responsabilização objetiva sui generis visto que a Lei exige a comprovação de que as condutas lesivas tenham sido praticadas no interesse da pessoa jurídica3.

Embora tenha recebido esta denominação de Lei Anticorrupção, os ilícitos ali previstos não se confundem com o crime de corrupção definido nas modalidades passiva e ativa nos artigos 317 e 333, do Código Penal. Em seu artigo 5o, a Lei 12.846/2013 define o que se compreende por atos lesivos à Administração Pública4. Dentre as condutas ali previstas, estão algumas ações que se identificam a tipos penais de corrupção e fraudes à licitação, além da prática de atos para dificultar trabalhos de fiscalização de órgãos públicos. Desta forma, abriu-se um grande caminho para a celebração de acordos entre as empresas imputadas e o Estado.

Em que pese os avanços da Lei Anticorrupção ao estabelecer a possibilidade de celebração de acordo de leniência no âmbito das infrações praticadas por pessoas jurídicas contra a administração pública, a Lei não apresenta uma sistemática unificada no que atine às tratativas e assinatura do acordo. Isso acarreta diversos problemas práticos aos eventuais pretendentes aos benefícios do instituto colaborativo, o principal deles reside na inconstância das instituições públicas em relação ao leniente.

Em julho do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento conjunto de quatro mandados de segurança5 impetrados por empresas que se insurgiam em relação a alguns aspectos da dinâmica dos acordos de leniência. Especificamente, o objeto da controvérsia apreciada pela Corte dizia respeito à possibilidade do Tribunal de Contas da União declarar a inidoneidade de pessoas jurídicas que tenham firmado acordos de leniência com outras instituições públicas.

Malgrado a discussão ainda não tenha sido concluída na Suprema Corte, o caso concreto apresenta peculiaridades dignas de realce diante da sistemática então adotada na feitura dos acordos de leniência no país. O pano de fundo da discussão, na hipótese, diz respeito à segurança jurídica dos acordos. Embora o artigo 16, § 10, da Lei 12.846/13 estabeleça a Controladoria-Geral da União como órgão competente para celebrar os acordos no âmbito do Poder Executivo Federal, não há previsão legal dos efeitos destes ajustes sobre outras esferas de responsabilização, motivo pelo qual há possibilidade de que o acordo firmado por uma instituição seja desconsiderado por outra, gerando incertezas quanto às vantagens da postura colaborativa, tal qual ocorreu nos casos citados, sub judice perante o Supremo Tribunal Federal.

Nas ações constitucionais acima referidas, o Ministro Gilmar Mendes, na condição de relator, apresentou importantes contribuições nessa seara. Conforme pontuou, os espaços de consenso têm ganhado relevância na dinâmica processual brasileira e, de forma crescente, são utilizados em âmbito penais, como a colaboração premiada, e demais esferas jurídicas, como é o caso da leniência. Compreender e estabelecer uma dinâmica única poderia otimizar o uso desses instrumentos colaborativos e, a um só tempo, auxiliaria o Estado na obtenção de relevantes informações no combate à corrupção e se apresentaria como benéfica à pessoa jurídica afetada.

Desse modo, um verdadeiro alinhamento e uma cooperação institucional séria entre os diversos órgãos que compõem o microssistema anticorrupção contribuiria demasiadamente na sedimentação dos acordos de leniência como uma opção viável às empresas afetadas. Apresentar-se-ia como um garantidor da segurança jurídica desses acordos, trazendo maior confiança às empresas que optam em negociar benefícios com o Estado em troca de uma menor sanção (ou até mesmo o afastamento dessa punição)6.

O mesmo alinhamento se revela imprescindível na elaboração de Acordos de Colaboração Premiada com pessoas físicas, meio de obtenção de prova segundo o qual o agente coopera de forma efetiva e voluntária com as autoridades públicas, expondo coautores e práticas criminosas em troca de benefícios legais7.

Na prática, também não é incomum que acordos de colaboração premiada sejam firmados com o Ministério Público sem a anuência, conhecimento ou participação de outros órgãos cuja autodenunciação poderá gerar efeitos extrapenais. Tal fato tem o potencial de gerar significativa insegurança jurídica, sobretudo porque do acordo penal podem advir ações de responsabilização por improbidade administrativa, cobrança de débitos tributários, bem como outras sanções impostas que impeçam a concretização de vantagens pela adoção da via negocial.

Neste sentido, o intitulado "Pacote Anticrime", promulgado pela Lei 13.964/2019, promoveu significativa alteração no que concerne às ações de Improbidade Administrativa e inseriu no artigo 17 da Lei 8.429/1992 , § 10, a possibilidade de solução consensual, chamado de Acordo de não persecução cível. A despeito da já utilização de mecanismos negociais nesse âmbito, como por exemplo a elaboração de TAC (termos de ajustamento de conduta) e a previsão de cláusula em acordos estabelecendo que em eventual processamento por improbidade administrativa o Ministério Público pleitearia que a sentença produzisse efeitos meramente declaratórios em face do Colaborador8, uma normatização clara agora permite que os órgãos de persecução estatal contemplem no acordo os múltiplos interesses que possuem, gerando eficácia de um lado e segurança jurídica de outro.

Quanto aos efeitos tributários da autodenúncia em matéria penal, também não é raro que após a celebração de acordos de colaboração premiada, as autoridades fiscais promovam autuações sobre patrimônio não declarado e movimentações financeiras utilizadas como mecanismos para a prática de crimes9. A imprevisibilidade no momento da celebração do acordo prejudica, sobremaneira, a existência e o incentivo a esse meio de obtenção de prova na investigação criminal.

Neste sentido, Marrafon e Dayan aduzem que a punição mais de uma vez pelo mesmo fato tem se tornado uma das mais graves questões sobre o instituto da colaboração premiada, sendo necessário então encontrar soluções que deem efetividade e segurança aos acordos10. Assim, uma possível solução para os efeitos tributários, seria equiparar a delação premiada à denominada denúncia espontânea, instituto previsto no Código Tributário Nacional11, de forma a configurar uma excludente de responsabilidade12 que permitiria ao contribuinte realizar uma autodenúncia perante as autoridades tributárias.

A denúncia espontânea afasta a chamada multa punitiva e otimiza a arrecadação na medida em que traz aos cofres públicos a tributação de valores até então desconhecidos, isto porque o Ministério Público não teria o poder de dispor do crédito tributário e da arrecadação.

No âmbito dos acordos de leniência, em 6 de agosto de 2020, sobreveio uma proposta de Acordo de Cooperação Técnica entre os diversos órgãos públicos que se encarregam do combate à corrupção no país. Numa ação inédita, Controladoria-Geral da União (CGU), Advocacia-Geral da União (AGU), Tribunal de Contas da União (TCU) e Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) - sem subscrição da Procuradoria Geral da República, em razão de Nota Técnica apresentada pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão (Combate à Corrupção/Comissão Permanente de Assessoramento para Acordos de Leniência e Colaboração Premiada do  Ministério Público Federal)13 -,  apresentaram um plano de unificação e atuação conjunta na negociação de acordos de leniência.

A ideia, de maneira geral, vem com o propósito de unificar os procedimentos institucionais nas negociações e requisitos do acordo de leniência, permitindo que o leniente, numa só vez, consiga assegurar os benefícios propostos em todas as esferas de controle, não correndo o risco de ver sua colaboração se esvaziar diante da atuação isolada de órgão que eventualmente não aderiu à proposta de leniência.

Essa atitude interinstitucional emerge num momento de crucial importância na atividade desses órgãos e, sobretudo, se apresenta como uma proposta de solução ao maior entrave no momento de se optar pela autodenunciação. O possível conflito entre as agências de controle, como por exemplo ocorre quando determinado órgão está interessado em provas para a alavancagem da investigação e outro preocupado com a reparação dos danos causados pela infração.

O acordo de cooperação se mostra, numa primeira vista, afinado com tal objetivo. Segundo se extrai do documento conjunto, os subscritores se preocuparam em estabelecer parâmetros seguros de atuação conjunta dos órgãos de controle, possibilitando uma otimização dos trabalhos e, principalmente, solidificando a segurança jurídica necessária para despertar o interesse das empresas nesse instrumento de colaboração. Isso, como primeira consequência, tem por finalidade demonstrar à pessoa jurídica que ela pode se dirigir a uma única mesa de negociação e ter a certeza de que os benefícios ali estipulados serão observados pelas demais agências. Não haverá riscos de se beneficiar por um lado e se retirar de outro.

Seria, pois, um grande passo inicial na tentativa de se construir um sistema Estatal integrado no momento de negociar eventual colaboração.

Outro ponto de destaque, nessa esteira, pode ser visto na proposta de unificação dos parâmetros de cálculo dos compromissos pecuniários exigidos no acordo. Essa proposta vem muito a calhar diante dos patentes conflitos entre os mecanismos de cálculo adotados pelo Ministério Público e o Tribunal de Contas, por exemplo. Se levada a efeito, como se pretende, a unificação permitirá uma metodologia específica e segura na negociação do acordo, reduzindo eventuais discrepâncias e apresentando a certeza ao leniente de que não pagará nem mais e nem menos do que lhe foi proposto. Novamente, uma oportunidade de concretização da segurança jurídica também em relação aos efeitos reparatórios do acordo.

Do mesmo modo, o caminho consensual que permite a proteção dos múltiplos reflexos extrapenais que a autodenunciação impõe ao Colaborador no âmbito penal, exige a adoção de uma sistemática semelhante ao citado acordo de cooperação técnica mencionado. Ainda que a vinculação a outros órgãos possa parecer temerária, é certo que o acordo entabulado deve buscar abranger as diferentes possibilidades de sanção na atuação punitiva do poder público de modo a assegurar a integridade e a segurança jurídica da relação consensual14.

A cooperação entre agências otimiza a expertise das diversas instituições de controle, permitindo ao Estado uma melhor eficiência nos resultados das ações de combate à corrupção. De outro, ganha a empresa e a pessoa física, que terão a segurança jurídica e os incentivos necessários para se utilizar dos acordos de leniência e de colaboração premiada.

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1 ARNS DE OLIVEIRA, Marlus; MICHELOTTO, Mariana. Compliance e a Lei Anticorrupção, in. Compliance e a nova realidade empresarial. Instituto Memória. Curitiba. 2018

 

2 MARTINEZ, Ana Paula. Parâmetros de Negociação de Acordo de Leniência com o MPF à luz da experiência do CADE, In. Colaboração Premiada, RT, 2017, p. 32.

3 FAGALI, Bruno. A construção e consolidação do Ambiente normativo global de combate à corrupção empresarial, In. RDPEC 1, RT, jan-mar/2020, p. 67.

4 Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

5 Mandado de Segurança 35.435, 36.173, 36.496 e 36.526

6 ATHAYDE, Amanda. Manual dos acordos de leniência no Brasil: teoria e prática. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 31. "quanto mais difícil de se detectar uma ilicitude, maior devem ser os benefícios oferecidos a quem queira colaborar. Até porque, nesses casos, a tendência seria o acobertamento. Portanto, os acordos de leniência devem vir como opção a essa 'regra', oferecendo um caminho viável à empresa ao mesmo tempo que serve de ferramenta imprescindível ao estado"

7 ANDERSON DE SOUZA, Luciano. Lei de Organizações Criminosas, In. Direito Penal Econômico, Vol. 2, RT, 2020, p. 117.

8 Cláusula de n. 10 do acordo constante na Pet 6.138 do Supremo Tribunal Federal

9 Sobre a possibilidade de tributação de bens e valores adquiridos como proveito da atividade criminosa o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível a tributação, por exemplo no HC 83.292/SP; TRF4 5012303-37.2014.4.04.7205, SÉTIMA TURMA, Relator RODRIGO KRAVETZ, juntado aos autos em 21/07/2016; REsp 1493162 / DF "O art. 118, I, do CTN não pode ser interpretado de forma insulada, porquanto pode trazer sérias contradições aos demais dispositivos legais. O princípio do non olet, expresso no artigo citado, foi criado por Albert Hensel e Otmar Bühler e tem como escopo permitir a tributação das atividades ilícitas. Irrelevante, portanto, para a determinação do fato gerador, a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes."

10 DAYAN, Thiago. MARRAFON Marco Aurélio. Aplicação dos efeitos tributários da denúncia espontânea na delação premiada. 

11 Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhando, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

12 DAYAN, Thiago. MARRAFON Marco Aurélio. A crise de segurança jurídica no Direito Brasiliero: O caso do pagamento na denúncia espontânea através de compensação tributária. RFD - Revista da Faculdade de Direito da UERJ - Rio de Janeiro n. 37, jun2020

13 Disponível em http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/NotaTecnicaAcordodeCooperacaoFinal.pdf. Acesso em 18 de agosto de 2020.

14 VASCONCELLOS. Vinicius Gomes de. Colaboração Premiada no Processo Penal. Revista dos Tribunais. 3 ed. rev. e atual. São Paulo. 2020, p. 189.

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ANDERSON DE SOUZA, Luciano. Lei de Organizações Criminosas. In. Direito Penal Econômico, Vol. 2, RT, 2020.

ARNS DE OLIVEIRA, Marlus; MICHELOTTO, Mariana. Compliance e a Lei Anticorrupção, in. Compliance e a nova realidade empresarial. Instituto Memória. Curitiba. 2018.

ATHAYDE, Amanda. Manual dos acordos de leniência no Brasil: teoria e prática. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

DAYAN, Thiago. MARRAFON Marco Aurélio. Aplicação dos efeitos tributários da denúncia espontânea na delação premiada. 

DAYAN, Thiago. MARRAFON Marco Aurélio. A crise de segurança jurídica no Direito Brasiliero: O caso do pagamento na denúncia espontânea através de compensação tributária. RFD - Revista da Faculdade de Direito da UERJ - Rio de Janeiro n. 37, jun. 2020.

FAGALI, Bruno. A construção e consolidação do Ambiente normativo global de combate à corrupção empresarial, In. RDPEC 1, RT, jan.-mar./2020, p. 67.

MARTINEZ, Ana Paula. Parâmetros de Negociação de Acordo de Leniência com o MPF à luz da experiência do CADE. In. Colaboração Premiada, RT, 2017, p. 32

VASCONCELLOS. Vinicius Gomes de. Colaboração Premiada no Processo Penal. Revista dos Tribunais. 3 ed. rev. e atual. São Paulo. 2020, p.189.

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*Caio Marcelo Cordeiro Antonietto é doutorando em Direito pela Universitat Pompeu Fabra. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Advogado Criminal. Sócio do Antonietto e Guedes de Castro Advogados Associados.

*Rafael Guedes de Castro é mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Professor de Direito Processual Penal. Advogado Criminal. Sócio do Antonietto e Guedes de Castro Advogados Associados.

*Douglas Rodrigues da Silva é mestrando em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Direito Penal. Advogado Criminal. Sócio do Antonietto e Guedes de Castro Advogados Associados.

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Atualizado em: 15/9/2020 08:44

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