O atual entendimento acerca da incorporação da gratificação de função

No período anterior a vigência da reforma trabalhista, introduzida pela lei 13.467/17 a partir de 11/11/17, todo o empregado que recebesse por mais de 10 (dez) anos a gratificação de função pelo exercício de função comissionada, por um período ininterrupto ou descontínuo, durante o contrato de trabalho, não ter benefício suprimido pelo empregador sem justo motivo, mesmo quando ele era revertido ao seu cargo efetivo, tendo em vista o principio da estabilidade financeira, nos termos da súmula 372, I, do C.TST.

Ocorre que, após a vigência da Lei Reformista, surgiu a alteração no artigo 468, § 2º, da CLT, estabelecendo expressamente que, caso o empregador determine a reversão do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, não mais se assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Entrementes, surgiu a situação dos empregados que já completaram o exercício de função gratificada por mais de 10 (dez) anos até a data de 10/11/17. Qual a visão do Tribunal Superior do Trabalho sob o tema? Será que o artigo 468, § 2º, da CLT, produzirá efeitos imediatos, atingindo a todos os trabalhadores indiscriminadamente? Ou será que haverá alguma ressalva ao direito adquirido dos empregados que já completaram o prazo de 10 (dez) anos de exercício de função gratificada?

Até o momento da elaboração do presente artigo, a Corte Superior Trabalhista não modulou os efeitos da sumula 372. Porém, posicionou-se recentemente, em diversos julgados, no sentido que a incidência da Lei da Reforma não atinge situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Portanto, para os empregados que cumpriram os requisitos de exercício de função de confiança gratificada por mais de 10 (dez) anos, até a data de 10 de novembro de 2017, permaneceram com o direito adquirido à incorporação da gratificação de função, caso haja a destituição pelo empregador, de forma imotivada, da função comissionada após a entrada em vigor da reforma trabalhista.

Por força, portanto, dos recentes julgados do C.TST, observou-se presente o princípio insculpido como cláusula pétrea do direito adquirido, do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Corroborando a nossa argumentação, transcrevemos, de forma exemplificativa, o aresto extraído do sítio eletrônico do C. TST:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCIDA POR MAIS DE 10 ANOS. APLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017. SITUAÇÕES PRETÉRITAS À VIGÊNCIA DA REFORMA TRABALHISTA. Ao contrário do que entendeu o juízo de admissibilidade regional, verifica-se que a parte cumpriu os requisitos constantes do art. 896, § 1º-A, da CLT, razão pela qual se procede à análise do mérito da alegação formulada pela reclamada na minuta do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, que visa dar ao jurisdicionado segurança jurídica quanto à aplicação da Lei 13.467/2017, com eficácia imediata a partir de 11 de novembro de 2017, ficou estabelecido que a sua incidência não atinge situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada. Portanto, a alegação da parte de que o art. 468, § 2º, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, extinguiu a incorporação de função gratificada não atinge o caso dos autos, que trata de circunstância consolidada antes da vigência da reforma trabalhista. Incólumes os artigos 1º, 5º, II, e 59 da CRFB/1988. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - ARR: 211254220165040029, relator: Maria Helena Mallmann, data de julgamento: 22/10/18, 2ª turma, data de publicação: DEJT 26/10/18)

De outra quadra, merece registro que a jurisprudência do C.TST pacificou o entendimento que o critério utilizado, visando a quantificar o valor da gratificação que deverá ser incorporada à remuneração do empregado, será aquele auferido pela média dos valores da gratificação percebidas nos últimos 10 (dez) anos anteriores a supressão.

Por fim, não podemos deixar de anotar que caso o empregado solicite a destituição da função ou, ainda, caso a destituição da função seja motivada pelo empregador, o empregado não fará jus a incorporação da gratificação a sua remuneração.

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*Paulo Rodrigues Faia é advogado trabalhista. Possui graduação em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Privado.

*Ricardo Calcini é mestre em Direito pela PUC/SP. Professor de pós-graduação em Direito do Trabalho da FMU. Palestrante e instrutor de eventos corporativos "in company" pela empresa Ricardo Calcini | Cursos e Treinamentos.