segunda-feira, 19 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Construindo as bases para o direito fundamental do fornecedor

Uma análise econômica do CDC sob a ótica do fornecedor, com enfoque no princípio da livre iniciativa, da harmonização e da boa-fé, em contraste com a hipossuficiência presumida do consumidor.

segunda-feira, 19 de outubro de 2020

O Direito do Fornecedor faz-se indispensável para a defesa dos interesses daqueles envolvidos na relação econômica, o que demonstra forte respaldo no princípio constitucional da isonomia. Merece destaque o fato de que a proteção do consumidor é norteadora para a atividade empresarial, e que este é a sua condição de existência.

Por esse motivo, o CDC preconizou a compatibilização dos interesses e direitos dos consumidores com o desenvolvimento econômico e tecnológico dos fornecedores. O referido princípio da harmonização é ainda mais valoroso uma vez que consagrado na Política Nacional das Relações de Consumo. Isso significa que entidades de defesa do consumidor devem implementar, promover e viabilizar o equilíbrio entre pretensões dos consumidores e fornecedores.

Apesar disso, o sistema de defesa do consumidor pode ser tendencioso, e a relativização do princípio da harmonização é uma realidade no ordenamento jurídico, uma vez que os interesses dos consumidores, por vezes, se sobrepõem aos dos fornecedores, e que esses últimos, são, corriqueiramente, presumidos culpados.

Nesse sentido, Rafael Alencar Xavier, em Direitos do Fornecedor - Equilíbrio nas Relações de Consumo:

"A experiência mostra que, em vários casos, ocorre a má-fé por parte dos consumidores, que acham por bem desconsiderar tais obrigações iníquas ou que tragam desvantagens exageradas."

A prática acima mencionada cria uma insustentabilidade das companhias no mercado consumerista. Isso porque é inconcebível que aquele que exerce integralmente a sua obrigação em um caso específico venha a ser penalizado pelo cumprimento da boa-fé; e a parte que a descumpre, seja recompensada judicialmente.

Caso a compatibilização de interesses fosse integralmente atendida pelos órgãos que cuidam da matéria, não seria latente a indústria do dano moral, o que contribuiria para o desafogamento do Poder Judiciário.

De acordo com o relatório Justiça em Números (2020, ano-base 2019), ações imputando indenização moral em matéria consumerista ocuparam 14,19% (1.554.088) das demandas ingressantes em 2019 no JEC, sendo o assunto mais discutido neste órgão jurisdicional. Nas turmas recursais do órgão, esse percentual sobe para 16%, o que representa 318.527 processos sobre a matéria. Na Justiça Estadual, o assunto também comanda o topo dos principais objetos demandados, retratando a quantidade de 2.295.880 ações.

A crescente se justifica pelo arbitramento de altos valores de indenização moral e pela facilitação da postulação em juízo. Devemos considerar também que os autores dessas ações judiciais, na maioria dos casos, são hipossuficientes e se enquadram nos requisitos para a concessão da gratuidade da justiça. Nota-se que, mesmo quando a probabilidade de sucesso é baixa, litigar é um ato vantajoso para o consumidor, que na pior das hipóteses, terá as despesas processuais suspensas por cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da sentença.

Enquanto para o consumidor, litigar raramente traz algum prejuízo; ao fornecedor, as custas com recursos, condenações e sucumbência relativas a processos consumeristas se caracterizam como principais na manutenção de seu faturamento.

Toda essa sobrecarga judicial poderia ser evitada caso a aplicação do disposto no Art. 4, III do CDC, fosse realmente realizada de forma efetiva. O que se sugere aqui é a legítima compatibilização entre o interesse do consumidor com o desenvolvimento econômico, de modo a não criar facilitadores para o seu enriquecimento ilícito, prejudicando o crescimento do setor empresarial.

Com efeito, vale notar que a legislação atual veio atender os anseios da população que, com o aumento de sua capacidade econômica, viu-se inserida em um mercado de consumo até então gerido pela lei do mais forte, ou seja, das grandes corporações.

No entanto, passados trinta anos de sua promulgação, parece que se pode pensar em um equilíbrio adequado desta relação, abrindo-se novos horizontes de defesa do fornecedor, reduzindo os custos crescentes e permitindo a facilitação do acesso ao consumo para uma parcela cada vez maior da população.

O consumidor presumido vulnerável na época de promulgação da lei consumerista - 1990 - constituía um público menos informado pelos meios midiáticos, diferentemente ao que verificamos nos dias presentes. Por isso, a difícil compatibilização de conceitos tão retrógados frente a realidade atual dos consumidores, muito mais avançada, onde a grande maioria da população possui acesso à internet.

Nos dias atuais, existem diversos sites de fácil acesso, que possuem consulta de reputação do fornecedor, dentre eles, o Reclame Aqui, que já constitui hábito usual pelos brasileiros antes de qualquer contratação. Inclusive, matérias jornalísticas utilizam a plataforma como fonte referencial para notícias, reconhecendo a sua idoneidade e eficácia na transmissão de informações sobre o produto ofertado pelas mais diversas empresas.

Denota-se, até mesmo, a grande influência que as redes sociais possuem ao noticiar a qualidade de qualquer serviço ou produto, uma vez que são um espaço aberto para opinião pública, sendo as plataformas grandes aliadas ao consumidor e inexistentes na época de formulação do código. Neste liame, até mesmo o governo nacional criou um sistema de avaliação e ranqueamento dos fornecedores, com acesso universal e gratuito, o consumidor.gov.br. Logo, não há como sustentar que a desinformação existente naquela época é vigente com a mesma intensidade nos dias atuais.

Por isso, reforçamos que é necessária uma reanálise das fontes de defesa do fornecedor, preconizadas pelo CDC. Isso porque, como já dito, a realidade em que se insere o fornecedor é diferente daquela em que a lei em análise foi proposta. Da mesma forma, o conceito antigo de vulnerabilidade e hipossuficiência também destoa do presente.

Após, parece-se adequado trabalhar com a necessidade de amadurecimento da aplicação da norma, pois, em que pese ter havido a necessidade inicial de um endurecimento para sua efetivação, o contexto da sociedade brasileira foi alterado, sendo necessária uma releitura da legislação, trazendo-se elementos econômicos para sua adequada aplicação.

Nesta linha Almeida (2006) refere:

"Se existe consenso no que se refere ao desequilíbrio nas relações de consumo, estando o consumidor em posição de debilidade e subordinação estrutural em relação ao produtor do bem ou serviço de consumo, nada mais justo e correto do que buscar restabelecer o equilíbrio desejado, quer protegendo o consumidor, quer educando-o, quer fornecendo-lhe instrumentos e mecanismos de superação desses desequilíbrios. Com isso, as relações de consumo poderão cumprir seus objetivos, com maior harmonia e redução de conflitos." (ALMEIDA, 2006, p. 35)

É irrefutável que a educação do consumidor para o mercado, como consagrado pela lei, é capaz de construir um sistema que apresente produtos com alto grau de qualidade e de competitividade. O resultado de uma população capacitada para fazer boas escolhas, está na coibição de reclamações e ações sem qualquer alicerce legal, o que causaria grande diminuição na carga de processos analisados e julgados diariamente pelo Poder Judiciário, bem como, na construção de um sistema pautado no exercício da boa-fé.

Numa perspectiva de Direito e Economia, identifica-se que se há necessidade de intervenção estatal no sentido de proteger o consumidor esta deveria ocorrer de maneira diversa, qual seja, fomentando a educação e aculturamento social, facilitando e proporcionando desta forma um consumo sadio para todas as partes envolvidas.

Portanto, é necessária a demonstração dos direitos dos fornecedores na intenção de garantir-se uma relação de consumo equilibrada e harmoniosa entre este e seus consumidores, com o intuito da aplicação isonômica da lei, sem favorecimentos que não condizem com a realidade.

Não é possível a manutenção da visão inocente de que não há diluição dos custos para todos os consumidores, pois o que se percebe é um verdadeiro sistema mutualístico de despesas, ou seja, quanto maior é o custo com condenações judiciais e proteções ao consumidor individual, maior será o custo final de qualquer produto ou serviço à população em geral, dificultando o acesso e mantendo permanente a desigualdade social.

Obviamente a ideia não é fomentar retrocesso aos direitos fundamentais, mas sim demonstrar o direito dos fornecedores na intenção de garantir o equilíbrio na relação de consumo, tornando esta mais harmoniosa entre as partes, fomentando a adequação das relações comerciais, prevenindo e punindo abusividades, protegendo a correta concorrência e incentivando o livre mercado.

Neste sentido Timm (2006), ao tratar da função social dos contratos bancários, de certa maneira traduz o até aqui referido:

"Isto porque há interesse comunitário no que diz respeito ao cumprimento das regras do jogo, à previsibilidade e à agilidade das decisões do Judiciário, estando o direito de ação e de defesa das partes e a livre convicção do magistrado, sob certo aspecto, condicionados a esse bem maior. (...) Isto porque, com a diminuição dos riscos, das incertezas e dos custos de transação, o crédito tende a ser facilitado, dinamizando a economia e, portanto, favorecendo a posição daqueles agentes econômicos externos ao contrato individual entabulado entre as partes." (TIMM, 2006, p. 28)

Ou seja, é necessário pensar a Análise Econômica do Direito, avaliar outros ângulos e efetivar a aplicação do verdadeiro espírito do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, necessário identificar a existência de crescentes reclamações envolvendo demandas consumeristas, onde se tem sob um aspecto a necessidade de proteção do consumidor e de outro, a incansável busca de uma relação de consumo equilibrada e consolidada sob os Direitos Fundamentais de parte a parte.

Verifica-se que poucos se debruçaram sobre este tema sob a perspectiva aqui proposta, o que leva a crer que há um campo carente de pesquisas aprofundadas que busquem o equilíbrio nas relações de consumo e torne mais tolerável a difícil tarefa de defesa do fornecedor, medindo-se possibilidades e utilizando-se ferramentas que gerem menos prejuízos à coletividade.

No entanto, grande parte dos doutrinadores tem como foco a defesa do consumidor, encontrando elementos e subsídios constitucionais para este fim.

Para  Almeida (2006), é claro que há necessidade de equilíbrio nesta relação, no entanto, não é possível esquecer que antes de cuidar da Defesa do Consumidor propriamente dita, o Código estabelece a Política de Relações de Consumo, pois "a defesa do consumidor não pode ser encarada como instrumento de confronto entre produção e consumo, senão como meio de compatibilizar e harmonizar os interesses envolvidos".

Importante observar que Almeida (2006) também pondera sobre o princípio da harmonização de interesses refletindo que é vontade comum de consumidores e de fornecedores o implemento das relações de consumo, que são: "o atendimento das necessidades dos primeiros e o cumprimento do objeto principal que justifica a existência do fornecedor: fornecer bem e serviços. Colima-se, assim, o equilíbrio entre as partes".

Finalmente, trazendo à baila mais uma vez a Análise Econômica do Direito, Timm (2006), ao tratar de mercado, alude:

"Como os mercados são imperfeitos, existem custos de transação (...). É papel do Direito diminuir esses custos de transação. O que se pode afirmar, inclusive, é que, pelo menos dentro de uma perspectiva econômica, quanto mais desenvolvidas as instituições, mais propício é o ambiente para seu natural desenvolvimento, pela diminuição dos custos de transação. Quanto mais sólidos os tribunais e agências reguladoras e quanto mais íntegro e previsível o sistema jurídico de um país, melhores são suas instituições." (TIMM, 2006, p. 24)

Ou seja, uma sociedade preparada, educada e estável atrai investimentos que carregam consigo desenvolvimento, poder econômico e estabilidade. Nesse diapasão os institutos jurídicos tornam-se agentes propulsores da economia garantindo, acima de tudo, o bem da coletividade baseada em direitos fundamentais.

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*Ana Carolina Tavares Torres é advogada, executiva jurídica corporativa e professora. MBA em Business Law e Mestre em Direito e Sociedade. Fundadora do WLM e membro do Jurídico de Saias.







*Carolina Rosiak Lemes
é assistente jurídico na Sabemi Seguradora. Graduanda pela Fundação Escola Superior do Ministério Público.

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Atualizado em: 19/10/2020 10:41

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