quinta-feira, 15 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Os sorteios e a necessidade de autorização prévia

Uma avaliação jurídica sobre o regramento aplicado às as promoções comerciais.

quinta-feira, 17 de dezembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Hoje em dia é muito comum a realização de sorteios, com a entrega de prêmios, principalmente por meio das redes sociais, como forma de atrair o público para determinada página ou programa.

Todavia, há que se verificar a regulamentação das promoções comerciais, para que se possa constatar se há ou não necessidade de autorização pelo Poder Público.

A principal norma sobre promoção comercial é a lei 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que estabeleceu o marco legal sobre a distribuição gratuita de prêmios.

De acordo com o art. 1º da lei 5.768/71, "a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda, nos têrmos desta lei e de seu regulamento".

Por outro lado, de acordo com o art. 3º da referida norma, independe de autorização: (I) "a distribuição gratuita de prêmios mediante sorteio realizado diretamente por pessoa jurídica de direito público, nos limites de sua jurisdição, como meio auxiliar de fiscalização ou arrecadação de tributos de sua competência" e (II) "a distribuição gratuita de prêmios em razão do resultado de concurso exclusivamente cultural artístico, desportivo ou recreativo, não subordinado a qualquer modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes, nem vinculação dêstes ou dos contemplados à aquisição ou uso de qualquer bem, direito ou serviço". 

A lei 5.768/71 foi regulamentada pelo decreto 70.951, de 9 de agosto de 1972 e posteriormente alterada pela lei 14.027, de 20 de julho de 2020, que estabeleceu regras acerca das promoções comerciais realizadas por concessionárias ou permissionárias de serviço de radiodifusão ou por organizações da sociedade civil.

Em 2013, a partir da portaria 422/13 do Ministério da Fazenda (atual Ministério da Economia), foram descritas as hipóteses cuja verificação afasta o caráter exclusivamente artístico, cultural, desportivo ou recreativo de concursos destinados à distribuição gratuita de prêmios a que se referem a lei 5.768/71 e o decreto 70.951/72.

Por fim, a lei 13.756, de 12 de dezembro de 2018 dispôs sobre a competência da autorização e fiscalização na distribuição gratuita de prêmios regidas pela lei 5.768/71.

Em suma, temos duas situações mais relevantes: os sorteios propriamente ditos, e os concursos culturais com entrega gratuita de prêmios, sendo essa a principal circunstância para se verificar a necessidade (ou não) de prévia autorização governamental.

1. Modalidades que necessitam de autorização prévia

Dispõe o art. 1º da lei 5.768/71 que "a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda [...]".

Dessa forma, esclarece a Secretaria Especial da Fazenda - Ministério da Economia1 que a distribuição gratuita de prêmios ou promoção comercial são estratégias que visam "alavancar a venda de produtos ou serviços, e/ou a promoção de marcas ou imagens, dentre outros".

Ainda consoante esclarecimentos da Secretaria Especial da Fazenda, a promoção comercial pode ser realizada por:

  • Sorteio: "a distribuição gratuita de prêmios, na qual são distribuídos elementos sorteáveis (cupons), numerados em séries, que tem os contemplados definidos com base nos resultados da extração da Loteria Federal ou com a combinação de números desses resultados";
  • Vale-brinde: distribuição gratuita de prêmios em que os vales são inseridos nos produtos de fabricação da empresa, ou ainda, quando nos produtos há elementos caracterizadores de vale-brinde, que quando identificados, podem ser trocados por prêmios nos postos de troca; e
  • Concursos: Modalidade de promoção comercial realizada por meio de "concurso de previsões, cálculos, testes de inteligência, seleção de predicados ou competição de qualquer natureza".

Assim, nos termos do art. 1º da lei 5.768/71, quaisquer modalidades inseridas nas hipóteses elencadas acima, para ocorrerem, devem ser previamente autorizadas.

Em outras palavras, qualquer sorteio, vale-brinde ou concurso de promoção comercial (com distribuição de prêmios) devem ser previamente autorizados.

2. Modalidades dispensadas de autorização prévia

Por outro lado, conforme o art. 3º da lei 5.768/71, não se aplica o disposto no artigo 1º da mesma lei, e por conseguinte, é dispensada a autorização, apenas na: I - distribuição gratuita de prêmios mediante sorteio realizado diretamente por pessoa jurídica de direito público, nos limites de sua jurisdição, como meio auxiliar de fiscalização ou arrecadação de tributos de sua competência; e  II - distribuição gratuita de prêmios em razão do resultado de concurso exclusivamente cultural artístico, desportivo ou recreativo, não subordinado a qualquer modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes, nem vinculação dêstes ou dos contemplados à aquisição ou uso de qualquer bem, direito ou serviço. - g.n.

Logo, no que se refere ao meio privado, dispensa-se a autorização prévia apenas nos concursos exclusivamente culturais, artísticos, desportivos ou recreativos, que não envolvam qualquer modalidade de álea/sorte ou pagamento pelos concorrentes, nem vinculação destes ou dos contemplados, à aquisição ou uso de qualquer bem, direito ou serviço.

Adicionalmente, o art. 2º da portaria 422/13, estabelece que não se caracteriza como exclusivamente artístico, cultural, desportivo ou recreativo, o concurso em que haja pelo menos um, dos seguintes elementos:

1. Divulgação do concurso (com ressalva da mera identificação da promotora do concurso). O disposto se aplica igualmente à propaganda de produtos e serviços de terceiros;

2. Promoção da imagem da empresa na participação do concurso, a partir da exigência de inserção da "marca, nome, produto, serviço, atividade ou outro elemento de identificação da empresa promotora, ou de terceiros no material a ser produzido pelo participante ou na mecânica do concurso"

3. Presença de alguma modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes em quaisquer etapas do concurso;

4. Vinculação à aquisição ou uso de algum bem, direito ou serviço;

5. Exposição a produtos, serviços ou marcas da empresa ou de terceiros, em qualquer meio;

6. Adivinhação;

7. Divulgação em embalagens de produtos;

8. Necessidade de cadastro, resposta a pesquisas e/ou anuência de recebimento de material publicitário;

9. Premiação que envolve produto ou serviço da empresa;

10. Realizado em redes sociais, sendo limitada a sua divulgação apenas em referido meio;

11. Realizado em meio televisivo, mediante participação onerosa;

12. Vinculação a eventos e datas comemorativas, tais quais, Dia das Mães, Natal, aniversário de Estado, e demais hipóteses similares;

13. Realizado através de ligações telefônicas ou SMS, promovido por operadora de telefonia móvel;

14. Dependente à adimplência de produtos ou serviços ofertados pela empresa ou terceiros; e

15. Exclusivas para clientes da promotora ou de terceiros.

Nesse sentido é art. 3º da portaria 422/13 ao dispor que, uma vez que se configure uma ou mais das situações previstas no art. 2º, o concurso é descaracterizado como exclusivamente artístico, cultural, desportivo ou recreativo, e consequentemente, a sua realização deve ser previamente autorizada.

Ou seja, havendo pelo menos um dos itens acima, em especial a presença de algum elemento de álea (sorte) ou a promoção da imagem da empresa, há a necessidade de autorização prévia.

Referida determinação é adotada pacificamente pela jurisprudência, valendo citar (I) Apelação 0016287-19.2004.4.01.3400, do TRF 1, rel. des. federal Selene Maria de Almeida; (II) Apelação Cível 0007203-58.2011.4.02.5101, do TRF 2, rel. des. federal Aluisio Mendes e (III) Apelação 0015686-31.2009.4.03.6100, do TRF 3, rel. des. federal Nery da Costa Júnior.

Dessa forma, conclui-se que há necessidade de autorização prévia para a realização de ações promocionais quando, por exemplo, mesmo em se tratando de concurso cultural ou artístico, haja a vinculação à marca ou produto da empresa.

De outro lado, os concursos exclusivamente culturais, artísticos, desportivos ou recreativos não precisam de autorização, salvo se, como visto, apresentarem algumas das hipóteses do art. 2º da portaria 422/13.

3. Do responsável pela autorização

Com a promulgação da lei 13.756/18, as autorizações e a fiscalização das atividades referentes à distribuição gratuita de prêmios são de competência da Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria - SECAP, vinculada ao Ministério da Economia.

Conforme orientação da Secretaria Especial da Fazenda2, a Coordenação-Geral de Regulação Promoção Comercial - COGPC/SECAP/ME é a área responsável pela análise dos processos da SECAP, devendo ser encaminhada a solicitação de autorização ao Sistema de Controle de Promoção Comercial (SCPC), através de seu sítio eletrônico3.

Portanto, os órgãos responsáveis pela concessão da autorização para a realização da distribuição de prêmios gratuitas são:

Esquema 2 - Estrutura organizacional dos responsáveis pela emissão de autorizações

4. Penalidades previstas na lei 5.768/71

Conforme o art. 12, da lei 5.768/71, aqueles que realizarem as distribuições gratuitas de prêmios previstas pelo art. 1º sem a devida autorização, são passíveis a penalidades.

São elas: (I) multa de até cem por cento da soma dos valores dos bens prometidos como prêmios; e (II) proibição de realizar tais promoções comerciais por até dois anos.

Portanto, recomenda-se atenção às determinações legais para fins de verificação da necessidade de autorização prévia para a distribuição gratuita de prêmios, haja vista o risco de pagamento de multa e eventual proibição na realização de ações promocionais.

5.  Conclusão

Diante do exposto, podemos concluir que a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, dependerá, obrigatoriamente, de prévia autorização da SECAP.

Da mesma forma, os sorteios culturais ou artísticos em que haja vinculação à marca ou produto da empresa também exigem autorização prévia, sob pena das sanções do art. 12 da lei 5.768/71 (multa e proibição de realizar promoções comerciais por até dois anos).

Nesse sentido, para que a autorização da SECAP seja dispensável, a ação promocional deve ser feita através de concursos exclusivamente culturais, artísticos, desportivos ou recreativos, cuja mecânica não envolva alguma das hipóteses dispostas no art. 2º da portaria 422/13, por exemplo, sem qualquer elemento de sorte e sem vinculação direta da marca ou produto, sendo possível apenas a mera identificação da promotora do concurso, sem caráter promocional.

______

1 Secretaria Especial da Fazenda, Ministério da Economia. Promoções comerciais - Perguntas frequentes. Disponível clicando aqui. Acesso em 20 de ago. 2020.

2 Secretaria Especial da Fazenda, Ministério da Economia. Promoções comerciais - Perguntas frequentes. Disponível clicando aqui. Acesso em 20 de ago. 2020.

3 Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria - SEFEL. Sistema de Controle de Promoção Comercial - SCPC. Disponível clicando aqui . Acesso em 20 de ago. de 2020.

Atualizado em: 17/12/2020 08:37

Nathália de Assis Siqueira

Nathália de Assis Siqueira

Administradora de empresas e colaboradora do Petrarca Advogados.

Petrarca Advogados
Rafael Sasse Lobato

Rafael Sasse Lobato

Advogado colaborador do escritório Petrarca Advogados.

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