A equivocada compreensão do proveito econômico em demandas questionando atos em licitações

O valor da causa atualizado é critério subsidiário à fixação dos honorários devidos pelo vencido (art. 85, § 2º, CPC).¹ Considerando que o valor da causa é dimensionado a partir do proveito econômico buscado pelo autor - o que nem sempre é de fácil mensuração -, é oportuno refletir como uma leitura equivocada do proveito ou mais valia pode limitar o acesso à jurisdição de sujeitos de direito que não sejam economicamente hipossuficientes. É o que analisamos neste ensaio, no contexto da fiscalização dos atos da administração pública em procedimento licitatório.

O risco de sucumbência costuma ser estimado diante do possível acionamento da jurisdição. Ainda que não seja sua função primária, é inegável que a regra de sucumbência filtra o que chega ao judiciário; em alguma medida, concorrendo para evitar ações temerárias. Ocorre que a aplicação dessa regra à luz de uma leitura equivocada do proveito econômico pretendido (com implicações diretas no valor da causa), pode constituir um fator ilegítimo de restrição do acesso à jurisdição.

A preocupação com eventuais obstáculos econômicos ao acesso à jurisdição não constitui novidade entre nós. Em alguma medida, o tema não passou despercebido da legislação brasileira, cuja disciplina da assistência judiciária gratuita data de 1950 (lei 1.060/50). De toda sorte, este ensaio sugere reflexão mais ampla, em que a tensão entre os fatores econômicos e o direito de acesso à jurisdição - mormente quando estimado o risco de sucumbência -, não reste confinado ao universo dos pobres na forma da lei. Aos que não fazem jus à assistência judiciária gratuita, o risco da sucumbência e as próprias dificuldades em estimá-lo no Brasil, podem inibir, ilegitimamente, a busca de tutela jurisdicional.   

O mandado de segurança exerce papel fundamental no contexto da fiscalização dos atos da administração pública; aliás, cenário em que a tutela de direitos subjetivos por meio da declaração de nulidade de um ato administrativo ilegal ou abusivo, tem reflexos sobre o interesse público.² A finalidade do ato administrativo, pressuposto à sua validade e eficácia, sempre se predispõe a uma finalidade pública. Um ato administrativo praticado com desvio de finalidade e/ou de poder, por exemplo, é viciado e passível de controle judicial que assegure a legalidade e escorreita prestação da atividade administrativa. Como sói, o mandado de segurança é amplamente explorado para tanto. 

Ocorre que o cabimento do writ está sujeito a um rigoroso exame que, não raro, inviabiliza a impetração. Sem o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, não há direito ao remédio jurídico mandado de segurança. Em contraponto, para que o mandado de segurança cumpra sua missão constitucional, seu procedimento não autoriza condenação em honorários advocatícios (Enunciado 512/STF; Enunciado 05/STJ; art. 25 da lei 12.016/09).

A ausência de condenação em honorários em mandado de segurança é salutar para remover eventual óbice ao emprego do remédio constitucional,³ o que está na raiz dessa previsão;⁴ sem a possibilidade de condenação em honorários, o impetrante consegue dimensionar melhor seu risco ao ajuizar um writ, posto que tenha de recolher as custas processuais.⁵

Cediço que a impossibilidade do mandado de segurança não impede que a tutela jurisdicional seja postulada em ação pelo procedimento comum. Todavia, fora do espectro do remédio constitucional, a parte se sujeitará aos riscos da sucumbência. É com esse pano de fundo que voltamos à problemática exposta no início.

Em demandas questionando a legalidade de atos praticados em procedimentos licitatórios, o dimensionamento do possível proveito econômico e, pois, do valor que deve ser atribuído à causa, não pode ser realizado de maneira irrefletida ou atabalhoada, restringindo o acesso à jurisdição daqueles sujeitos de direito não alcançados pela assistência judiciária gratuita.

Sem embargo, porque realizaram leitura equivocada da ideia de proveito econômico, há julgados estabelecendo que o valor da causa em demandas que tais, deveria corresponder ao da própria licitação, do futuro contrato a ser celebrado ou do lance ofertado pelo licitante.⁶ Sobre ser uma interpretação equivocada do proveito econômico, essa perspectiva tem o efeito colateral de arrostar o acesso à jurisdição; outrossim, "blinda" a administração pública do controle judicial de seus atos.

Felizmente, vem multiplicando-se as decisões com a leitura de que o requerimento da tutela jurisdicional para anulação de atos administrativos ilegais e irregulares expedidos no bojo de procedimento licitatório, como os de homologação e adjudicação, tem como objeto precípuo o controle da legalidade.  Portanto, esse tipo de pretensão é desnuda de cunho econômico, razão pela qual não há como sustentar que o valor da causa deva espelhar o da própria licitação, do objeto do futuro contrato a ser firmado ou dos lances (no caso de pregões e leilões).⁷

Sendo assim, em ações ordinárias ajuizadas com o único desiderato de controle judicial dos atos administrativos eivados em uma licitação, ou seja, quando a pretensão deduzida não exigir a obrigatória contratação do autor, não é possível falar em proveito econômico imediato. Portanto, a determinação de atribuição de valor da causa com base no preço estimado da contratação viola não só o direito de acesso à jurisdição como, reflexamente, inviabiliza a fiscalização da licitação e, pois, a tutela do interesse público.        

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1- O valor da causa tem múltiplas funções no procedimento judicial: além de compor a base de cálculo da taxa judiciária (i), é relevante para fins de alçada (ii), presta-se como parâmetro normativo à aplicação de sanções processuais (iii) e pode assumir relevo em matéria de sucumbência.