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Complemento do ICMS-ST: É possível a cobrança nos moldes do decreto 65.471, de 15/1/21?

A previsão contida no referido decreto vem sendo questionada por muitos contribuintes, visto contrariar dispositivos constitucionais.

quinta-feira, 4 de março de 2021

Atualizado às 08:40

 (Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Não é de hoje que a cobrança do ICMS-ST preocupa muitas empresas brasileiras. Isso porque, além da complexidade para a apuração do tributo, se trata de ônus fiscal imputado a contribuintes de diversos setores da economia.

Recentemente o tema voltou a ser objeto de discussão após o Estado de São Paulo, por meio do decreto 65.471, de 15/1/21, alterar o artigo 265, do Regulamento do ICMS (RICMS/SP).

Na prática, a alteração do referido artigo ampliou o rol de situações em que o contribuinte substituído tributário deverá complementar o ICMS-ST retido.

Explica-se. Antes da entrada em vigor do decreto 65.471, de 15/1/21, o recolhimento da complementação do ICMS/ST era devido apenas quando o valor da operação ou prestação do substituído fosse maior que a base de cálculo correspondente ao preço final ao consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.

A partir de agora, o complemento do imposto deve ser recolhido em todos os casos em que o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção.

Pois bem. A previsão contida no referido decreto vem sendo questionada por muitos contribuintes, visto contrariar dispositivos constitucionais.

A título de exemplo, o decreto em questão afronta o disposto no art. 146, III, alínea, "a" da Constituição Federal - CF/88, visto que não há lei complementar dispondo sobre o tema. Vale dizer, de acordo com a CF/88, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, notadamente quanto à definição de tributos e de suas espécies, bem como com relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

No que toca ao tema em questão, cabe esclarecer que a CF/88 prevê a possibilidade de o contribuinte pleitear a restituição do valor do ICMS retido a maior na hipótese em que o preço por ele praticado for inferior a base de cálculo adotada para apuração o ICMS-ST. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, o Estado não tem permissão constitucional para cobrar o ICMS retido a menor quando o contribuinte praticar preço superior ao que serviu da base de cálculo do ICMS-ST.

O Supremo Tribunal Federal já apreciou a matéria ao julgar o RE 593.849 - tema 201 da sistemática da repercussão geral, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". (.)".

Como a possibilidade de complementação não foi analisada no julgamento do RE 593.849, existem ainda menos argumentos para o Fisco defender a cobrança do ICMS-ST retido nos moldes do decreto 65.471, de 15/1/21.

A despeito de faltarem argumentos constitucionais para embasar o complemento do ICMS-ST retido na forma preconizada pelo decreto em questão, é certo que o Estado de São Paulo prosseguirá com a sua cobrança. Assim sendo, é prudente que as empresas que queiram se resguardar de cobranças abusivas por parte do Fisco Paulista busquem se valer das medidas judiciais adequadas para tanto.

Mariana Silva Freitas Marcatto de Abreu

Mariana Silva Freitas Marcatto de Abreu

Supervisora da Divisão de Contencioso do escritório Braga & Garbelotti - Consultores e Advogados.

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