STJ afasta restrição de enquadramento no ISS-Fixo imposta pelos Municípios às sociedades uniprofissionais constituídas como sociedades empresárias

Na última quarta-feira (24), a 1ª Seção do STJ julgou o EAREsp 31.084/MS, interposto pela MED RIM Serviços Médicos Ltda. em face do Município de Campo Grande/MS, pacificando a jurisprudência da Corte sobre a irrelevância do tipo societário escolhido pela sociedade uniprofissional como condição para o seu enquadramento no ISS-Fixo.

O entendimento firmado pelo STJ foi o de que o enquadramento da sociedade uniprofissional no regime fixo de ISS instituído por força do art. 9º, do Decreto-lei 406/68, não guarda relação com o tipo societário escolhido para a sua constituição.

De acordo com o voto vencedor proferido pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho, "o próprio Código Civil admite que uma sociedade simples se constitua como uma sociedade limitada e o fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto não for empresarial".

O Ministro destacou, nesse sentido, que a sociedade recorrente era constituída por dois médicos que exercem diretamente suas respectivas profissões, não havendo dúvidas de que se estar diante de uma sociedade simples, embora constituída como sociedade empresária.

Com efeito, o art. 9º e § 3º do referido Decreto-lei asseguram a tributação fixa do ISS para os serviços prestados pessoalmente, entre outros, por médicos, enfermeiros, médicos veterinários, contadores, auditores e congêneres, advogados engenheiros, arquitetos e urbanistas, dentistas, economistas e psicólogos, ainda que organizados em sociedades, embora assumindo responsabilidade pessoal, hipótese em que o tributo será calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não.

Assim, o STJ acabou com uma das discussões mais arrefecidas entre os profissionais liberais e o Fisco municipal, que se apegava ao tipo societário para indeferir o enquadramento das sociedades uniprofissionais no ISS-Fixo ao argumento de que o simples fato de escolherem organizar-se na forma de sociedade empresária (LTDA) já era suficiente para denotar a característica empresarial da atividade.

O voto do Min. Napoleão Nunes Maia Filho foi acompanhado pelos Ministros Mauro Campbell Marques, Regina Helena Costa, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão, formando maioria em favor do contribuinte, vencidos os Ministros Og Fernandes, Herman Benjamin e Assusete Magalhães.

Efeito reflexo

A decisão, porém, produz efeito colateral imediato em relação a outros tributos, a saber, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, para as sociedades optantes pelo lucro presumido.

Isso porque o art. 15, da lei 9.249/95 estabelece fator de presunção de 32% como base de cálculo do IRPJ e CSLL para as empresa prestadoras de serviços em geral, exceto para as prestadoras de serviços  hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, quando o fator de presunção será de 8% (art. 15, § 1º, inc. III, alínea "a", da lei 9.249/95) para IRPJ e 12% para a CSLL (art. 20, inc. III, da lei 9.249/95).

Assim, as sociedades uniprofissionais viam-se acuadas, tendo que optar entre a tributação fixa do ISS ou a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois, para fazer jus a redução dos tributos federais, tinham que ser constituídas como sociedades empresárias por exigência da lei. Porém, se optassem por este direito, certamente seriam desenquadradas do regime fixo do tributo municipal em razão do entendimento agora comprovadamente equivocado e definitivamente afastado pelo STJ.

Conclusão

Embora as decisões proferidas pelo STJ em processos não afetados à sistemática dos recursos repetitivos ou representativos de controvérsia não vinculem a Administração Pública em geral ou mesmo as demais instâncias do Poder Judiciário, servem de orientação aos juízes e Tribunais de todo o País, sobretudo quando exaradas pela 1ª Sessão do STJ, que reúne as duas Turmas de Direito Público.

Não obstante isso, a Administração Pública está umbilicalmente subordinada aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, expressamente previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, de forma que militaria contra estes princípios - notadamente os da legalidade e eficiência - qualquer decisão administrativa contrária àquela proferida pelo STJ em sede de consolidação da sua jurisprudência, como é o caso em exame.

Logo, as sociedades uniprofissionais constituídas sob a forma de sociedade empresária (LTDA) poderão pleitear o enquadramento no regime fixo de ISS ao mesmo tempo em que poderão aplicar os fatores de presunção reduzidos para a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, trazendo-lhes significativa economia tributária e importante fluxo de caixa, o que ganha especial relevância na atualidade, em virtude da recessão econômica trazida pela pandemia da covid-19.