sexta-feira, 16 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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O planejamento tributário à luz da recente decisão do STF

Supremo chancela a liberdade dos contribuintes de realizar atividades da forma menos onerosa, podendo adotar procedimentos lícitos que busquem reduzir o impacto dos tributos em seus negócios

quarta-feira, 7 de abril de 2021

A Constituição Federal, por meio dos princípios da livre iniciativa privada e da livre concorrência (arts. 1º, IV, e 170 da CF/88), assegura o direito do cidadão à liberdade de se auto-organizar e de gerir suas atividades da forma como considerar mais eficaz. Além dos referidos princípios, no campo tributário, a Constituição Federal também assegura aos contribuintes o direito à vedação ao confisco, respeito a capacidade contributiva, proporcionalidade e observância da legalidade estrita.

Os referidos princípios destacam-se, portanto, como valores norteadores do exercício do planejamento tributário. Tais asseguram a liberdade que o cidadão possui na condução de suas atividades econômicas e empresariais, inclusive na busca do menor impacto tributário possível.

Além dos preceitos constitucionais, tanto o Código Civil brasileiro (art. 1.011) quanto a Lei das Sociedades Anônimas (lei 6.404/76 - arts. 153 e 154) preveem a obrigatoriedade dos administradores de adoção das medidas mais benéficas paras as empresas.

Por tal motivo, como leciona Mary Elbe Queiroz, antes de ser um direito, uma faculdade, o planejamento tributário deve ser visto quase como uma obrigatoriedade para todo administrador, sob pena de estar descumprindo deveres legais1.

Objetivando regulamentar os limites do planejamento tributário, o legislador introduziu no ordenamento jurídico a norma prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, a qual foi inserida pela lei complementar (LC) 104/01, permitindo a desconsideração dos negócios jurídicos tributários celebrados quando estes buscarem a dissimulação do fator gerador da obrigação tributária pelo contribuinte.

A plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos, contudo, até o presente momento, não há regulamentação própria vigente.

Todo esse cenário trouxe aos contribuintes questionamentos e dúvidas sobre os limites dos planejamentos tributários à luz da aplicação deste novo dispositivo do CTN, causando o receio de que tal norma indevidamente limitasse o seu direito constitucional de se organizar da forma mais benéfica possível, sempre se pautando em atos e operações lícitos.

Por tal motivo, a Confederação Nacional do Comércio ajuizou a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIn) 2.446, que tem como objeto a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da LC 104/01 (que inseriu o parágrafo único do art. 116 do CTN), sob o fundamento de que tal dispositivo feriu os princípios constitucionais da legalidade, da tipicidade e da separação de poderes.

Em junho de 2020, teve início o julgamento da referida ADIn pelo STF. Após o voto da ministra Cármen Lúcia (Relatora), outros quatro ministros acompanharam tal entendimento (Marco Aurélio Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes), julgando improcedentes os pedidos formulados na ADIn, tendo o julgamento sido interrompido pelo pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.

Com 5 votos contrários aos pedidos da CNC (faltando apenas um voto para formar maioria no Plenário do STF), em uma leitura apressada apenas do resultado do julgamento, ter-se-ia a sensação de que os contribuintes saíram derrotados na discussão.

Ocorre que, em uma análise atenta do voto da Ministra Relatora (acompanhado pelos demais até o presente momento), o que se observa é totalmente o inverso, tendo havido a fixação de importantes balizas no tema de planejamento tributário.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia defendeu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN. No entanto, de maneira favorável aos contribuintes, sustentou o direito constitucional à adoção de comportamentos lícitos pelos contribuintes que visem a economia tributária.

Segundo a ministra, o contribuinte tem legitimidade de buscar a redução da carga tributária, desde que realizada dentro dos parâmetros da legalidade, destacando que: "(...) a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal".

Em observância aos princípios e previsões constitucionais e legais mencionados no início deste artigo, o STF chancela a liberdade dos contribuintes de realizar as suas atividades da forma menos onerosa, podendo, assim, adotar procedimentos lícitos que busquem reduzir o impacto dos tributos em seus negócios.

A Ministra é clara ao limitar significativamente o campo de aplicação da desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados, "(...) não estando autorizado o agente fiscal a valer-se de analogia para definir fato gerador".

Tal conclusão é embasada na distinção doutrinária entre elisão e evasão tributária. A primeira, segundo a Ministra, reside no campo da licitude (que visa evitar a ocorrência do fato gerador) e a segunda se trata de um ato ilícito (que visa acobertar, de forma ilícita, o fato gerador ocorrido).

Com base na decisão do STF que aparenta ser a corrente vencedora do referido julgamento, a desconsideração autorizada pelo dispositivo em comento, desde que após a sua devida regulamentação por lei ordinária, restringe-se aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultar a ocorrência do fato gerador dos tributos. Assim, apenas nas situações em que estejam presentes atos ilícitos objetivando encobrir a realidade dos fatos (dissimulação), tais serão aptas a serem invalidadas.

O voto em questão traz importantes diretrizes para a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN pelo legislador (quando houver a regulamentação do dispositivo) e pelo fisco.

O entendimento que vem sendo firmado pelo Plenário do STF fulmina a corrente doutrinária e fiscalista que se utiliza de figuras oriundas de outros sistemas jurídicos (sem arrimo na legislação pátria), entendendo ser possível a desconsideração dos planejamentos tributários que busquem apenas a economia fiscal, por tal se configurar como abuso de direito ou ato sem propósito negocial.

Diante do exposto, em se confirmando a maioria de votos no STF no julgamento da ADIn alinhado ao entendimento do voto da ministra Cármen Lúcia, conclui-se que (I) resta reafirmado o direito (e dever) constitucional e legal dos contribuintes a realização de planejamentos tributários lícitos buscando se sujeitar a uma menor carga tributária, (II) a futura regulamentação do art. 116 do CTN deverá respeitar as balizas fixadas pelo STF e apenas desconsiderar os atos e negócios jurídicos realizados com uso de dissimulação para ocultação do fato gerador dos tributos, (III) as eventuais autuações fiscais embasadas exclusivamente no intuito do contribuinte à economia fiscal com uso de teorias não recepcionadas pelo sistema jurídico pátrio deverão ser canceladas, por estarem em confronto com o entendimento do Plenário do STF.

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1 QUEIROZ, Mary Elbe. Planejamento Tributário: Procedimentos Lícitos, o Abuso, a Fraude e a Simulação. Uma proposta de NGAA para o Brasil. In: RIBEIRO, Maria de Fátima; QUEIROZ, Mary Elbe; CAVALCANTE, Denise Lucena et GRUPENMACHER, Betina Treiger. Novos Horizontes da Tributação: um Diálogo Luso-Brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012, p. 385.

Atualizado em: 7/4/2021 12:41

Ricardo Marty Claro de Oliveira

Ricardo Marty Claro de Oliveira

Advogado do escritório Gaia Silva Gaede Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

Gaia Silva Gaede Advogados

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