Direito penal e lei 14.133/21: dez pontos para atenção do aplicador do direito penal no contexto das licitações e contratações públicas

Em 1º de abril 2021, foi publicada a lei 14.133, conhecida como "Nova lei de Licitações e Contratos Administrativos". A lei trouxe importantes alterações no procedimento e nas regras a serem aplicadas nas licitações e contratos administrativos, bem como acrescentou doze novos tipos penais ao Código Penal. As alterações em matéria criminal merecem atenção do aplicador do direito. Destacamos, abaixo, dez pontos:

1. Disposição topográfica dos crimes:

A lei 14.133/21 concentrou os crimes em licitações e contratos administrativos no Capítulo II-B, do Título XI, do Código Penal, que trata dos crimes contra a administração pública (arts. 337-E a 337-P).

2. Revogação dos antigos tipos penais:

Apesar de a lei 8.666/93 ainda continuar aplicável aos contratos iniciados antes da vigência da nova lei, os crimes previstos na antiga legislação foram imediatamente revogados e substituídos (art. 193, I, da lei 14.133/21).

3. Continuidade normativo-típica:

A revogação dos crimes da antiga lei 8.666/93 não levará à extinção da punibilidade, pois houve continuidade normativo-típica, isto é, as condutas seguem criminalizadas, mas agora pelo Código Penal.

4. Incremento de penas e aplicação da regra mais benéfica ao réu:

A lei 14.133/21 aumentou a pena e previu regime inicial mais rigoroso para várias condutas previstas como crimes em licitações e contratos administrativos, como: (i) dispensa ilegal de licitação (de detenção de 3 a 5 anos para reclusão de 4 a 8 anos); (ii) frustração do caráter competitivo de licitação (de detenção de 2 a 4 anos para reclusão 4 a 8 anos); (iii) fraude em licitação (de detenção de 3 a 6 anos para reclusão de 4 a 8 anos). Assim, para condutas anteriores à 1º.4.2021 (a lei não possui período de vacância - art. 194), deve ser aplicado o preceito secundário previsto na antiga lei 8.666/93, por força do princípio da anterioridade.

5. Súmula 711 do STF:

Para os crimes continuados e permanentes, porém, as novas penas e regimes continuados são aplicáveis de imediato, por força da Sumula 711 do STF: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". É o caso, em geral, dos crimes de fraude em licitação ou contrato de prestações continuadas, como o fornecimento de bens e serviços de consumo contínuo da administração pública.

6. Fraude na licitação para contratação de serviços:

A lei 14.133/21 agora prevê expressamente como crime a fraude na contratação de serviços (art. 337-L), situação que, segundo a jurisprudência do STJ, não era tipificada pela lei 8.666/93 (Tese 11 da Edição 134 do "Jurisprudência em Teses").

7. Dolo específico na dispensa ilegal de licitação:

Apesar de inexistir descrição legal, o STJ havia previsto os requisitos do "dolo específico" e do "prejuízo efetivo ao erário" para aplicação do art. 89 da lei 8.666/93, que tratava da dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação (Informativo 494). A nova lei seguiu a redação da antiga lei 8.666/93 e não incorporou tais requisitos jurisprudenciais, o que poderá ser interpretado como um silêncio eloquente do legislador e alterar o antigo entendimento do STJ.

8. Novo crime de omissão de dado ou informação:

A lei 14.133/93 trouxe um crime sem anterior correspondência na lei 8.666/93, qual seja, o art. 337-O do Código Penal, que pune a conduta de omitir, modificar ou entregar levantamento cadastral ou condição de contorno discrepante da realidade durante as fases de elaboração do projeto básico, executivo ou anteprojeto. A conduta, na legislação antiga, poderia ser classificada como falsidade ideológica do art. 299 do Código Penal e receber pena superior ao novo preceito do art. 337-O, devendo haver aplicação retroativa do art. 337-O caso ocorra tal situação no caso concreto, por força do princípio da incidência da lei penal mais benéfica.

9. Alterações na pena de multa:

A lei 8.666/93 previa o limite de até 5% do valor do contrato para a fixação da pena de multa. A lei 14.133/21 retirou o teto, mantendo apenas o piso de 2% do valor do contrato e prevendo expressamente a adoção dos critérios do Código Penal para fixação da pena de multa (art. 337-P do Código Penal).

10. Aplicação aos contratos regidos pela lei 13.303/16:

Apesar de o legislador ter previsto que a lei 14.133/21 não ser aplicável às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias (art. 1º, §1º), como vinha apontando o STF (vide RE 441.280, j. 5.3.2021), os seus crimes incidem nas licitações e contratações por elas realizadas sob o regime específico da lei 13.303/16 (art. 185).