Break-up fee: A importância da multa pela desistência entre o signing e closing em operações de M&A

Ao longo dos últimos anos, os procedimentos de fusões e aquisições de empresas, conhecidos como M&A (Mergers and Acquisitions), vêm ganhando cada vez mais importância no cenário do Direito Empresarial e Societário.

As fusões e aquisições são mecanismos por meio dos quais as empresas buscam ampliar seu desempenho econômico e expandir suas estratégias e propósitos comerciais.

A fusão¹ consiste na união de duas ou mais empresas, que se juntam com o intuito de formar uma nova e única organização. A finalidade principal desta operação é o desenvolvimento da eficiência comercial. A aquisição², por outro lado, é a obtenção dos negócios de uma empresa por outra sociedade, geralmente de maior relevância em termos de negócios e operações.

Conforme dados do relatório anual da PricewaterhouseCoopers Brasil (PwC Brasil)³, o mercado de M&A no Brasil registrou, durante os meses de janeiro até outubro de 2019, um total de 708 (setecentas e oito) transações.

Dentro deste contexto, surge um interessante debate que, em âmbito nacional, ainda é pouco discutido e analisado: a importância das cláusulas de multa pela desistência em contratos de M&A, especialmente entre os períodos de "Signing" e "Closing".

O "Signing" é o momento negocial de celebração dos contratos definitivos e assinatura pelas partes. Como essas operações, via de regra, são complexas e podem envolver, por exemplo, aprovação por entidades governamentais ou a conclusão de uma due dilligence, a conclusão da operação fica para um momento posterior. É o chamado "Closing", em que as partes concluem os procedimentos necessários e a operação de aquisição ou fusão é efetivamente concluída.

Nesse cenário é que surge a discussão sobre a multa pela desistência, conhecida como "Break-Up Fee". A finalidade desse tipo de cláusula é resguardar as partes, especialmente quando as operações envolvem considerável investimento em pessoas e/ou recursos durante as negociações, que podem demorar meses, bem como assegurar que os danos de uma das partes, pela eventual desistência do acordo pela outra parte sejam, ao menos em parte, ressarcidos ou minorados.

A cláusula de Break-Up Fee, portanto, tem o escopo de tentar remediar os danos pelo insucesso do negócio, principalmente quando ocasionado pela desistência de uma das partes, mas que pode englobar, também, a não autorização por parte de uma autoridade governamental.

Em âmbito nacional, verifica-se um número ainda pequeno de contratos que incluem estas cláusulas de "Break-up Fee". De acordo com um levantamento da plataforma de consultoria financeira Dealogic, entre os anos de 2003 e 2015 apenas 10 (dez) transações comerciais no Brasil indicavam esta cláusula em contrato.

Ainda neste contexto, vale evidenciar, também conforme dados da plataforma Dealogic, que a taxa média do valor do "Break-up fee" comumente utilizada nas operações de M&A no Brasil é de 8,2% (oito inteiros e dois décimos por cento) do valor total do acordo ou da operação.

Não há uma regra que imponha qual o percentual que deve constar como Break-Up Fee nos contratos de M&A. Todavia, a ideia é que o valor da multa seja relevante o suficiente para desestimular qualquer desistência voluntária da outra parte, especialmente a vendedora, em operações de aquisição.

Daí a importância de o advogado conhecer seu cliente e a operação que está em negociação, para que possa orientar o Administrador sobre a cláusula ideal de Break-Up Fee para cada tipo de operação.

Assim, podemos concluir que, nos contratos de M&A, é relevante - e cada vez mais comum - a inclusão de cláusulas de Break-Up Fee, prevendo multa em caso de desistência ou não conclusão do negócio, como forma de conferir maior segurança às partes envolvidas em uma operação de fusão ou aquisição, e para tentar minorar os riscos, desestimulando que ocorram desistências na fase final de conclusão da operação.

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1 KERN, Carolina da Rocha Frigerio. Um estudo sobre as armadilhas do processo decisório em fusões e aquisições. Pgs 13 e 14.