O direito à saúde em tempos de pandemia: O mínimo existencial e a reserva do possível

O fenômeno da "Judicialização da Saúde" não é recente. Há anos, a ingerência do Poder Judiciário na gestão dos recursos, insumos e medicamentos tem sido objeto de diversos estudos, debates acadêmicos e discussões. Entretanto, a Pandemia do covid-19, com a sua dimensão catastrófica para a sociedade, trouxe novos elementos para o necessário enfrentamento do tema.

A presente análise tem como ponto de partida duas matérias veiculadas na Folha de São Paulo e neste Migalhas. A primeira, intitulada "Com sobrecarga de hospitais, pacientes recorrem à Justiça por vagas de UTI covid",¹ informa que o aumento de internações e mortes, associado ao esgotamento de leitos em vários estados, intensificou a busca individual e coletiva de ações judiciais para garantia de vagas em UTIs. Tais pleitos trouxeram o dilema do Poder Judiciário determinar internações sem a observância dos critérios clínicos de prioridade das filas organizadas pelas centrais de leitos dos Estados, que levam em conta o estágio de gravidade do paciente, resultando em uma fila paralela de internações judiciais "imediatas". Ou seja, o acesso à saúde privilegiou pacientes com decisões judiciais em detrimento de outros portadores de casos mais graves.

A segunda matéria, publicada poucos dias depois, intitulada "Magistrado lamenta ao negar pedido de internação: 'vivemos colapso'"², relata a decisão do desembargador João Barcelos de Souza Junior, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que "com profunda tristeza e angústia", negou a obtenção de leito de UTI para tratamento de paciente acometido de covid, sob a alegação que o Poder Judiciário não tem "o 'poder' de modificar a realidade fática da grave situação que se instaurou e que, infelizmente, salvo algum milagre, piorará nos próximos dias³". Em sua fundamentação, reafirmou ele que, diante da inexistência de leitos vagos, "qualquer decisão neste sentido poderá ser mal interpretada e causar mais perplexidade ainda, fazendo com que um paciente seja preterido por outro, situação que o Poder Judiciário tem de todas as formas evitar".

As duas notícias refletem posicionamentos divergentes dos magistrados diante do mesmo problema e convidam à reflexão. É possível, em tempos de pandemia, por meio do Poder Judiciário, efetivar individualmente o direito à saúde, garantir o seu mínimo existencial?  Ou, diante da reserva do possível, o Judiciário deve se abster de interferir na administração dos recursos públicos para enfrentamento do novo coronavírus?

Parece certo que resposta simples para tal questão não existe. É possível, entretanto, aprofundar o debate sobre o tema.

Comecemos por delimitar, ainda que suscintamente, a noção de mínimo existencial. Na lição de Ricardo Lobo Torres⁴, ele "não tem dicção normativa específica, está compreendido em diversos princípios constitucionais", eis que surge de interesses fundamentais relacionados aos direitos à alimentação, saúde e educação, dentre outros, que muito embora não sejam originalmente considerados fundamentais na Constituição, adquirem este status por comporem a parcela mínima sem a qual o homem não sobrevive com dignidade. Contudo, observa que o mínimo existencial depende da concessão do legislador, pois em seu bojo existem direitos despojados de status negativo, incapazes por si só gerarem pretensão à prestação positiva estatal. Sendo assim, carecem de eficácia erga omnes. 

Quanto à judicialização do mínimo existencial, Rogério Leal (2009, p. 92) afirma que:

a perspectiva de mínimo existencial que chega, por exemplo, ao Judiciário, para fins de proteção, apresenta-se centrada - geralmente - numa ótica individual, sem levar em conta as dimensões e impactos sociais pertinentes à espécie (cada qual quer o SEU direito à saúde, não importante se, para atendê-lo, ter-se-á que sacrificar o direito à saúde de muitos), razão pela qual, na dicção de Ricardo Torres - com o que concordo no ponto -, é cada dia mais difícil estremar o mínimo existencial, em sua região periférica, do máximo de utilidade (maximum welfare, Nutzenmaximierung), que é princípio ligado à ideia de justiça e aos direitos sociais. Grifo nosso.

Agora, algumas linhas sobre a reserva do possível. Com origem no Direito alemão⁵ (BVerfGE 33, 303 s., p.656), foi reconhecido aquilo que doutrina constitucional da "reserva do possível" (CANOTILHO, p. 623). Nela, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos.⁶

A reserva do possível, segundo Ingo Sarlet (2007, p.19), apresenta uma dimensão tríplice que compreende: (i) a disponibilidade para a efetivação dos direitos fundamentais; (ii) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos - esses conectados à distribuição de receitas e competências previstas no pacto federativo constitucional, relacionadas à legislação, tributação e orçamento, dentre outros aspectos -, e, por fim; (iii) o enfrentamento do problema da proporcionalidade da prestação no que toca sua exigibilidade, assim como sua razoabilidade. Prossegue, ao ponderar que, em que pese a reserva do possível constituir espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, também estará a serviço da garantia desses, como na hipótese de conflito de direitos, onde a invocação da indisponibilidade de recursos tem o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental, observados os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial.

Partindo de tais conceitos, é possível, segundo entendemos, encontrar uma solução adequada para a controvérsia.

Em uma análise apressada, caso o Poder Judiciário não conceda a tutela de urgência (art. 300 do CPC) para autorizar a internação nos leitos de UTI dos pacientes com covid-19 em estado grave, a probabilidade de falecimento é alta. Em casos que tais, o mínimo existencial do Direito à Saúde será violado. Nessa linha, estaria justificada a decisão judicial que determina a internação do infectado que buscou a proteção do Poder Judiciário.

Entretanto, partindo de um raciocínio de que, considerando o acesso à justiça garantido na Constituição Federal, todo cidadão brasileiro e estrangeiro (art. 5º da CF/88) pode reclamar a proteção do seu direito perante o Poder Judiciário, se todos os pacientes em situações graves ajuizassem suas demandas pedindo a internação, não haveria leitos para todos. Não se criam leitos por meio de decisões judiciais. Por conseguinte, quando se analisa no aspecto coletivo as mesmas ações individuais, percebe-se que a decisão judicial não é universalizável, vez que não pode ser concedida a todos igualmente.

Para além das discussões sobre a necessidade de construção de uma noção de bem comum, o sacrifício da gestão coletiva do Direito à Saúde em detrimento do individual não parece razoável para fins de concretização da justiça social prevista na Constituição Federal.

Entretanto, surge aqui outro problema, decorrente sobre a "reserva do possível fática". Deve-se verificar se os recursos existentes estão sendo utilizados de forma adequada pelo Poder Publico. Caso a resposta seja negativa, poderia o Judiciário atuar para promover a maior efetividade dos direitos fundamentais?

A proibição de ineficiência para a realização dos direitos positivos fundamentais, incluídos nestes os de cunho social, obriga os órgãos estatais e agentes políticos a maximizarem os recursos e minimizarem o impacto da reserva do possível, para que esta não se constitua em uma falácia para obstaculizar a omissão estatal ou ainda, a intervenção judicial para garantir a efetivação desses direitos (CANOTILHO, 2018, p.1055).

Vê-se que o Poder Judiciário não apenas pode, como deve, zelar pela efetivação dos direitos fundamentais sociais com cautela e responsabilidade (SARLET, 2007, p. 21-22), sem que isso venha a configurar a violação do princípio democrático e do princípio da separação dos Poderes, pois é constitucionalmente assegurada a atuação dos órgãos jurisdicionais, quando e na medida do necessário. Todavia, o autor ressalva que:

[...] efetivamente há que dar razão a Holmes e Sunstein quando afirmam que levar direitos a sério (especialmente pelo prisma da eficácia e efetividade) é sempre também levar a sério o problema da escassez. Parece-nos oportuno apontar aqui (mesmo sem condições de desenvolver o ponto) que os princípios da moralidade e eficiência, que direcionam a atuação da administração pública em geral, assumem um papel de destaque nesta discussão, notadamente quando se cuida de administrar a escassez de recursos e otimizar a efetividade dos direitos sociais.

[...] Assim, levar a sério a "reserva do possível" (e ela deve ser levada a sério, embora sempre com as devidas reservas) significa também, especialmente em face do sentido do disposto no art. 5º, § 1º, da CF, que cabe ao poder público o ônus da comprovação da falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente aplicação dos mesmos. Grifos nossos

E aqui surge um ponto de inflexão. Como visto, o Poder Judiciário, ao analisar o problema de forma individual, vez que provocado por demandas de cada cidadão, via de regra não dispõe de instrumentos para realizar a correta gestão dos parcos recursos disponíveis para a garantia do Direito à Saúde. Cabe à Administração Pública, por meio de seus agentes, definir os critérios adequados para a distribuição dos imprescindíveis leitos de UTI pelos hospitais brasileiros.

Porém, caso a ação verse sobre a malversação do dinheiro público, ou mesmo destinação indevida de recursos para áreas não essenciais no complexo momento que vivemos, é dever o Poder Judiciário atuar para coibir a atuação ineficiente da Administração Pública.

O que não encontra guarida na Constituição Federal é a ingerência do Poder Judiciário que, na tentativa de garantir um mínimo existencial do Direito à Saúde, causa maiores entraves e dificuldades à gestão da pandemia no Brasil