América Latina e a arbitragem: a relação conflituosa do centro internacional para a resolução de conflitos sobre investimentos

A partir do final da 2ª Guerra Mundial, foram definidas as bases contemporâneas do Sistema Financeiro Internacional no que se refere às estruturas de estabilização monetária, cooperação financeira internacional e regras gerais de comércio, constituindo à época o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (International Bank for Reconstruction and Development - IBRD) e o Acordo Provisório de Tarifas e Comércio (GATT).

Ambos o FMI e o IBRD foram criados pelo Acordo de Bretton Woods de 1944, possuem 189 Estados-membros cada e, por terem sido fundados conjuntamente, são conhecidos como as Instituições Irmãs, sendo que ambas sedes se localizam em Washington D.C., capital dos Estados Unidos.¹ ²

Já o Acordo Provisório de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade - GATT) constituiu-se como um acordo temporário que permaneceu vigente frente à falta de consenso na criação da Organização Internacional do Comércio (OIC), por não ter sido ratificado o Acordo de Havana de 1947 pelo Senado dos Estados Unidos. Somente em 1944, com o Acordo de Marraqueche, foi constituída a Organização Mundial do Comércio - OMC (World Trade Organization - WTO), esta caracterizada como organização internacional, para fins do Direito Internacional Público.³

O IBRD é comumente associado ao nome Banco Mundial, por ter sido a primeira organização criada. Contudo, o Grupo Banco Mundial não se configura como uma única organização internacional. Trata-se de um conjunto de cinco organizações, cada qual com competências especificas e tratados constitutivos próprios.

Além do IBRD, existem a Associação Internacional de Desenvolvimento (International Development Association - IDA), a Corporação Financeira Internacional (International Finance Corporation - IFC), a Agência Multilateral de Investimento e Garantia (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA) e o Centro Internacional para Resolução de Disputas de Investimentos (International Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID).

Por sua vez, o Centro Internacional para a Resoluc¸a~o de Conflitos sobre Investimentos (ICSID) foi criado pela Convenção de Washington de 1965. Em linhas gerais, o ICSID disponibiliza um conjunto de regras procedimentais para a realização da arbitragem ad hoc Investidor-Estado, conciliação e inquérito de fatos.⁴

A aplicação das regras do ICSID devem obedecer às previsões dos acordos bilaterais e regionais de investimento celebrados entre os Estados-parte. Em determinado acordo bilateral de investimento (Bilateral Investment Treaty - BIT), constam as regras aplicadas para a solução de eventuais controvérsias entre investimentos. No Direito Internacional do Investimento, observa-se a utilização da solução arbitral ad hoc Investidor-Estado, em que o investidor estrangeiro, alegando violação de determinada regra no acordo internacional, solicita a criação de um tribunal arbitral a solucionar o caso. Essa possibilidade de elevar o investidor (pessoa física ou jurídica) à condição de sujeito internacional, dotando-o de direitos e de personalidade no plano internacional, é exclusivamente aceita no caso de específicos tratados de solução de conflitos por arbitragem, como o caso do ICSID.

Ressalta-se que o tratado USMCA (United States-Mexico-Canada Agreement),⁵ que substituiu o anterior NAFTA (North American Free Trade Agreement) em 2020, dispõe sobre a utilização da arbitragem Investidor-Estado conforme as regras do ICSID.

Essa prerrogativa exclusiva do investidor estrangeiro é fortemente criticada pelos países em desenvolvimento, uma vez que estabelece uma forma de solução de conflito exclusiva para o investidor de outra nacionalidade e não se aplica ao investidor nacional do país receptor de investimento.

Outrossim, o modelo de resolução de conflitos pela arbitragem Investidor-Estado é desprovida de jurisprudência consolidada, sendo marcada por decisões conflitantes. Além disso, a doutrina jurídica não é pacífica quanto à atribuição de personalidade jurídica internacional aos investidores externos. Frente a esta indecisão de sua personalidade no Direito Internacional, tratados bilaterais atribuem a sua personalidade jurídica em ser parte em arbitragem internacional contra Estado e, ao mesmo tempo, omitem-se a aplicação de obrigações internacionais, conforme as normas de responsabilidade internacional. Essa situação indefinida permite que os investidores estrangeiros gozem somente de direitos no plano internacional, afastando a aplicação de regras jurisdicionais domésticas dos Estados importadores de capital, bem como se dissociam de qualquer responsabilidade a nível internacional, por exemplo, a criminalização internacional por atos contrários ao meio ambiente e aos Direitos Humanos.

Sobretudo, a América Latina possui uma relação diferenciada quanto à atuação do ICSID na região, em que demonstra uma tendência de revisão dos fundamentos do Direito Internacional pela busca de soluções alternativas ao modelo Investidor-Estado, dado que a região concentra o maior número de casos arbitrais via ICSID.

Registra-se a denúncia da Convenção de Washington de 1965, que constituiu o ICSID, pela Bolívia em 2007, Equador em 2009 e Venezuela em 2012.^{6 7}

Fato relevante é o número de casos arbitrais via ICSID ocorridos em face da crise financeira da Argentina de 2001, em que se registraram o uso indiscriminado de institutos jurídicos aplicados a investimentos (como a Cláusula Guarda-Chuva e do tratamento justo e equânime) nas arbitragens Investidor-Estado, em um momento em que o Estado argentino se valia de medidas de interesse público a reestabelecer a sua economia.

É interessante observar que o Brasil nunca ratificou a Convenção de Washington de 1965 e, portanto, não se configura como membro do ICSID. A maioria da doutrina especializada que defende o modelo de solução de controvérsias pela arbitragem Investidor-Estado, justifica a sua utilização como forma de garantir maior segurança ao investidor externo e, consequentemente, maior entrada de capital estrangeiro. No caso brasileiro, a inexistência dos tradicionais acordos bilaterais de investimento (BITs) celebrados principalmente na década de 1990, no auge da disseminação do pensamento neoliberal, e a ausência de qualquer vinculação à aplicação da arbitragem Investidor-Estado e das regras do ICSID, impediram a regular entrada de capital estrangeiro em nosso país.

Ao longo dos anos, o Brasil sempre se configurou como um forte receptor de capital estrangeiro. Outros fatores econômicos, portanto, devem ser estudados com maior afinco a fim de clarificar as verdadeiras razões que motivam a entrada de capital externo em um país, uma vez que a celebração de acordos bilaterais de investimento ou a adoção da arbitragem Investidor-Estado não se constituem como institutos fundamentais.

Lado outro, a assinatura de BITs e, principalmente, a aplicação da arbitragem Investidor-Estado pode gerar drásticas consequências aos países importadores de capital, que são, na grande maioria, os países em desenvolvimento, dotados de históricas questões de desigualdade sócio-econômica, miséria e precárias condições políticas, sociais e de educação.

Ainda no caso da Argentina, as arbitragens Investidor-Estado, decorrentes da crise financeira de 2001, somaram-se a 40 casos. Trata-se do maior número de casos arbitrais contra um único Estado em toda a história jurídica, cujos valores de indenização excedem a 80 bilhões de dólares. Os quatro maiores casos envolvem investidores de empresas americanas de concessão de transporte e distribuição de gás (CMS, LG&E, Enron e Sempra),⁸ cujas indenizações totalizam quase meio bilhão de dólares.

Em especial, a insatisfação dos Estados importadores de capital é observada também nas decisões arbitrais Investidor-Estado que decidem contra o direto estatal de regulação do interesse público, do meio ambiente e de proteção das comunidades locais. A exemplo, citam-se os casos entre Equador e as empresas norte-americanas Occidental Exploration e Chevron, a canadense Chevron Corp e a Texaco, adquirida pela Chevron (Caso Lago Agrio).⁹

O Brasil, ciente dos drásticos efeitos que uma arbitragem Investidor-Estado pode eventualmente causar, adotou o modelo de arbitragem ad hoc Estado-Estado em seus recentes acordos internacionais de facilitação de investimento, conhecidos pelo nome de Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos - ACFI.¹⁰

Além disso, o acordo União Europeia e Mercosul, cujo texto final foi concluído em junho de 2019 e se encontra em processo de aprovação para assinatura e posterior ratificação, adotou o modelo de arbitragem Estado-Estado.¹¹

O estudo contemporâneo do Direito Internacional do Investimento deve atentar-se aos posicionamentos críticos quanto aos efeitos adversos dos seus institutos jurídicos aplicados nas relações entre Estados e investidores estrangeiros. Decisões arbitrais desprovidas de fundamento no Direito Internacional Público, a ausência de órgão de apelação a revisar os laudos arbitrais e os julgados conflitantes são exemplos recorrentes da utilização histórica do modelo arbitral Investidor-Estado.

A resolução de conflitos internacionais sobre investimentos deve permitir o debate crítico de seus institutos, observar modelos de maior êxito como o sistema de solução de controvérsias da OMC e, principalmente, considerar a realidade dos países importadores de capital, largamente prejudicados com a estrutura de hiper-proteção ao investidor estrangeiro.