Análise da detração à luz da teoria dos equivalentes funcionais da pena: crítica ao critério "um por um" de compensação

1. Introdução.

À primeira vista, parece justo e adequado o parâmetro segundo o qual cada dia de prisão preventiva deve descontar um dia de prisão-pena quando da sentença condenatória (lógica do "um por um")¹. Aliás, tanto na prática jurídica quanto na doutrina pátria, quase não há questionamentos ao critério de equivalência que orienta o cálculo da detração penal. Mas, apesar de parecer intuitivo, o referido critério acarreta patentes injustiças. Nesse sentido, o texto intitulado"¿Realmente un día en prisión preventiva equivale a un día de pena de prisión?", de autoria do penalista espanhol Ramón Ragués i Vallès, ilustra as incongruências da regra de compensação que hoje vigora na maioria dos países, incluindo-se o Brasil. Diante da notável contribuição teórica de Ragués, o presente artigo objetiva apresentar, de modo crítico, suas ideias, analisando a pertinência destas ao cenário jurídico-social brasileiro.

2. Teoria dos equivalentes funcionais da pena e prisão preventiva.

A princípio, Ragués busca elucidar o fundamento jurídico que respalda o desconto do tempo de prisão preventiva no cômputo da pena final. A justificação mais recorrente, segundo o autor, funda-se no argumento da equidade ou da justiça material. Todavia, tal explanação não permite uma valoração crítica do instituto da detração, o qual, na realidade, deve ser aferido à luz da teoria dos equivalentes funcionais da pena, tal qual desenvolvida por Jesus-María Silva Sanchez.²

A teoria dos equivalentes funcionais da pena aponta a existência de determinadas circunstâncias, contemporâneas ou posteriores ao delito, que podem reduzir a pena ou mesmo eliminar sua necessidade. Isso se justifica em razão dos efeitos produzidos por essas situações que, no plano comunicativo-simbólico e/ou no plano aflitivo, satisfazem, em maior ou menor medida, as funções próprias da pena. Em outras palavras, reconhece-se a existência de fatos que, de modo total ou parcial, expressam uma reprovação jurídica em face do agente culpável (dimensão simbólica) e/ou produzem sofrimento³ (dimensão aflitiva). Ragués observa que, independentemente de previsão legal, os equivalentes funcionais podem ser reconhecidos pelos tribunais, com base no princípio da analogia in bonam partem.

Diversas casuísticas ilustram a concepção teórica apresentada. Quando o sujeito sofre as consequências de seu próprio delito, por exemplo, reconhece-se a existência da chamada pena natural, a qual faz incidir, por si só e de modo informal, toda a dor que seria imposta pela pena. Tal circunstância pode ser vislumbrada na hipótese em que o pai, por imprudência, atropela o próprio filho, tirando-lhe a vida. A reparação do dano, por sua vez, representa um ato de reconhecimento do direito e antecipação aflitiva por parte do sujeito criminalizado, de modo a cumprir parcialmente as funções da pena. Pode-se apontar, ainda, a atuação policial arbitrária e violenta que, inclusive, constitui algo rotineiro no Brasil, onde se consolidou um autêntico direito penal subterrâneo. Os abusos policiais, vale ressaltar, acarretam aflições ilegítimas, como se fossem penas informais impostas pelo Estado, razão pela qual deveriam ensejar a redução da reprimenda.

A primeira tese, anunciada por Ragués, é de que "a prisão preventiva constitui o equivalente funcional por excelência da pena de prisão"⁴. Isso porque, em um primeiro momento, ambas parecem produzir uma equivalente restrição a direitos fundamentais e, em graus distintos de certeza, comunicam a violação de determinada norma. Nesse ponto, o autor assume a posição de que, embora a prisão preventiva não represente um castigo,  seus efeitos aflitivo e simbólico acabam, no plano concreto, se coadunando com a maioria das finalidades preventivas da pena. Não se trata de sustentar que a prisão preventiva seja legitimada como uma medida de antecipação formal da prisão-pena; mas que ambas, inevitavelmente, acarretam efeitos materiais no mesmo sentido.

Nesse sentido, Ragués reputa que, no plano fático, a prisão preventiva cumpriria os escopos de prevenção geral negativa e positiva. De um lado, a resposta rápida em face do delito potencializaria o efeito intimidatório geral, inibindo potenciais práticas desviantes (negativa). De outro, se reafirmariam a vigência da norma supostamente violada e a expectativa dos cidadãos em relação às leis (positiva).

No que tange às finalidades relacionadas à prevenção especial, o jurista aponta que a custódia neutralizaria o sujeito, surtindo o efeito de inocuização (negativa). Mas a ressocialização (positiva), por sua vez, representaria a única finalidade que não pode ser satisfeita, pois seria contraditório promovê-la sem um juízo definitivo de culpabilidade. Desse modo, ainda que o preso provisório faça jus a certos direitos de reintegração, estes não se vinculam a um programa ressocializador. Logo, a prisão preventiva se constitui em "uma mera retenção física do sujeito para mantê-lo à disposição da autoridade judicial"⁵.

Antes de prosseguir na análise, convém realizar breves considerações acerca da crença de Ragués nas finalidades preventivas da pena. Na realidade, não há qualquer dado empírico a demonstrar o efeito intimidatório geral da pena ou mesmo da prisão preventiva. Pelo contrário, na atual formação social, o crime constitui a regra, ao passo que a criminalização se apresenta como exceção, direcionada seletivamente a delitos praticados com inabilidade, pelos sujeitos alvos da repressão discriminatória. Desse modo, segundo Zaffaroni e Nilo Batista, a pena "não tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaboração delituosa"⁶. As condutas socialmente lesivas não são obstadas pelo receio da criminalização secundária.

Tampouco se verifica, com a imposição da reprimenda, a reafirmação dos valores ou da confiança social. Na realidade, os processos de criminalização reproduzem o estereótipo de criminoso atribuído à clientela preferencial do poder punitivo, a saber, as camadas subalternas. Assim, a função simbólica da pena ou da prisão preventiva destina-se a reafirmar a negatividade seletivamente atribuída à classe vulnerável, potencializando os antagonismos e as desigualdades sociais. Por outro lado, observa-se que, no Brasil, mesmo a expansão da criminalização e o aumento do rigor punitivo não têm atenuado a sensação de insegurança social. Enfim, assentada a inconsistência da relação entre uso da prisão e redução da criminalidade, o escopo de inocuização se presta tão somente a segregar os indivíduos inúteis à exploração do capital. Ressalte-se que, para além de não cumprirem suas finalidades legitimadoras, a pena e a prisão preventiva têm caráter criminógeno, uma vez que inserem os internos em uma subcultura regida por relações fundadas na violência, estimulando o desenvolvimento de facções. 

Diante dessas considerações, não seria razoável supor que, nos termos afirmados por Ragués, a prisão preventiva cumpriria (e, inclusive, com mais eficiência) a maior parte das funções da pena. Na realidade, aquela custódia é instrumentalizada, pelos juízes, para os mesmos fins atribuídos à pena, mas tal esforço não surte qualquer efeito preventivo real. Como resultado, tem-se somente o agravamento do quadro de segurança pública, uma vez que a verdadeira correspondência entre a pena e a prisão preventiva, neste primeiro momento, reside em suas repercussões pejorativas sobre o tecido social. Assim, diferentemente de Ragués, propomos, como chave de leitura, que tanto aquela prisão processual quanto a prisão-pena apresentam equivalências em relação às suas finalidades reais (reprodução de desigualdades, estigmatização, armazenamento de marginalizados, etc).

No que concerne à dimensão aflitiva ou do sofrimento, a prisão preventiva se volta contra diversos direitos fundamentais do réu, o que permite, segundo a teoria dos equivalentes funcionais da pena, sua compensação material com a pena de prisão. No entanto, a prisão preventiva é, efetivamente, mais severa do que a própria prisão-pena. Aquela exerce uma limitação mais intensa ao direito à liberdade pessoal, bem como vulnera dois direitos não afetados pela execução definitiva da pena: o direito à presunção de inocência e o direito à ampla defesa.⁷

Com relação ao direito à liberdade pessoal, deve-se considerar que as condições da custódia preventiva são menos favoráveis ao sujeito encarcerado. No Brasil, embora os direitos e benefícios dos presos definitivos sejam, em maioria, estendidos aos sujeitos sob prisão preventiva, fato é que os CDPs (Centros de Detenção Provisória) não contam com os mesmos mecanismos de integração social das penitenciárias. Isso porque, tais locais não foram arquitetados para promover o acesso a serviços de assistência, estudo, trabalho e lazer. Em São Paulo, os dados da Secretaria da Administração Penitenciária dão conta da disparidade no acesso à educação e trabalho entre presos definitivos e provisórios.⁸ Além disso, os CDPs são, em regra, mais superlotados, oferecendo condições estruturais e sanitárias ainda mais degradantes e indignas.⁹

Não se pode olvidar, ainda, que a prisão preventiva é permeada pela incerteza quanto ao tempo de supressão da liberdade, uma vez que sua imposição não é determinada por um prazo certo. Como consequência, produz-se uma maior afetação psíquica aos indivíduos que lhe são submetidos. Por outro lado, a privação imposta somente ao final do processo permite que o réu se prepare em todos os sentidos para o eventual cumprimento da pena, enquanto a custódia preventiva é determinada de modo abrupto e imprevisível, causando prejuízos imediatos à vida social, profissional e ao corpo familiar do réu.

Com relação à presunção de inocência, deve-se ter em vista que a prisão preventiva não se funda em um exame definitivo de responsabilidade penal. Mesmo sem tal juízo de certeza, o indivíduo é submetido a um sofrimento e, a despeito de sua inocência técnica, a coletividade passa a observá-lo como "culpado". Trata-se, no plano fático-simbólico, de um reconhecimento antecipado de culpa, o qual se consubstancia com o mero conhecimento público de que o investigado foi submetido à prisão. Desse modo, ainda que a custódia se ampare em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, há um prejuízo intrínseco ao referido direito. No Brasil, merece especial destaque o fato de que cerca de 40% dos presos do país são provisórios¹⁰, o que indica a massiva violação à presunção de inocência, operada pela vulgarização dos critérios de cautelaridade por parte do Poder Judiciário.

A prisão preventiva também produz efeitos pejorativos sobre o ânimo do próprio julgador, ainda que de forma mediata e imperceptível. Isso porque, com uma eventual sentença absolutória, o Judiciário admitiria ter causado um dano irremediável a uma pessoa inocente, gerando descrédito à Justiça.

Finalmente, Ragués pontua que, com a prisão preventiva, o direito à ampla defesa resta invariavelmente relativizado, dado que a reclusão limita e dificulta o acesso do réu aos meios de prova. Ademais, em certos casos, as condições da prisão motivam o sujeito a renunciar à própria defesa e pactuar um acordo com a acusação, a fim de evitar o risco de permanecer por um tempo maior no cárcere.

3. O modelo proposto por Ramón Ragués: critérios para uma regra de abono flexível.

Partindo da premissa de que os prejuízos desencadeados pela prisão preventiva não são os mesmos em todos os casos, Ramón Ragués propõe uma regra flexível de compensação, que condiciona a proporção "prisão preventiva x prisão-pena" à correspondente violação aos direitos fundamentais supramencionados. Com efeito, tal flexibilidade confere ao magistrado sentenciante a discricionariedade para, dentro das condições a serem ponderadas, fixar o abono da detração em cada caso.

A despeito de admitir-se que valorações jurídicas podem gerar certo grau de arbitrariedade, observar-se-á que os standards consagrados por Ragués, ainda que flexíveis, refletem resultados mais razoáveis e menos despóticos ao que se verifica em uma aplicação automática de "um por um". À vista disso, Ragués propõe que sejam considerados os seguintes fatores para a fixação do abono¹¹:

(i) De que maneira o tempo cumprido de prisão preventiva pode ter dificultado o acesso do acusado a certos benefícios privativos da prisão definitiva. Um exemplo, no Brasil, seria a maior privação ao trabalho e ao estudo nos CDPs, obstando a remição da pena¹². Nesse diapasão, Ragués propõe um acréscimo mínimo de 0,1 dia, somente pelo fato de a medida cautelar possuir um caráter inerentemente mais gravoso se comparada à prisão-pena.

(ii) Situação geográfica do centro penitenciário em que a prisão preventiva foi cumprida. Assim como na Espanha, no Brasil, a regra é que a prisão provisória seja cumprida em estabelecimento prisional próximo ao meio social e familiar do acusado (art. 103, LEP). Todavia, tal ordem acaba muitas vezes sendo relegada quando a competência do fórum ou tribunal não coincide com o domicílio do réu ou de sua família, prejudicando o contato familiar por meses ou até por anos. Como tal inobservância enseja maior rigidez à prisão preventiva, Ragués conclui que deve ser considerada para fins de detração.

(iii) A presunção de inocência, que indubitavelmente vigora até o trânsito em julgado, impõe a necessidade de cotejar a imputação pela qual o sujeito foi preso preventivamente daquela pela qual foi definitivamente condenado, tendo em vista a possibilidade de a acusação ser mais gravosa que a própria condenação. Além disso, devem ser valorados, em benefício do réu, os efeitos colaterais negativos de sua prisão preventiva sobre a opinião pública, bem como as consequentes deturpações acerca de seu estado de inocência. Impende, aqui, aferir os "julgamentos paralelos" realizados pela mídia e pela comunidade.

(iv) No tocante ao direito de defesa, deve ser avaliado se a prisão preventiva pode ter comprometido a obtenção, pelo acusado, de provas de defesa. Ainda, nos casos de confissão ou aquiescência quanto à responsabilidade, deve ser apreciado se o período em privação de liberdade pode ter comprometido a racionalidade da decisão de aceitar um acordo com o órgão acusador no lugar de defender-se no julgamento.

Ao considerar todos esses fatores, além de outros menos frequentes, como o acusado não ser comunicado de todos os fatos a ele imputados em razão da custódia, Ragués propõe a aplicação de uma regra flexível de abono, que varia de acordo com o grau de afetação dos direitos do réu. Uma afetação mínima de direitos implicaria na atribuição de 1,1 dia de pena-prisão para cada dia cumprido em prisão preventiva. Uma afetação máxima de direitos motivaria a proporção de 2 dias de prisão-pena para cada dia de prisão preventiva.

Nessa esteira, Ragués indica que a equivalência deverá ser automaticamente de "dois por um" quando for reconhecida que a prisão preventiva é manifestamente ilegal, por não se enquadrar nas situações previstas para sua concessão, sendo revogada mediante recurso defensivo. O reconhecimento de que o indivíduo foi submetido a um sacrifício desnecessário e a consequente aplicação da proporção de "dois por um", além de buscar reparar o erro judiciário, teria o escopo de produzir o efeito da "autocontenção" da medida pelo Judiciário. Por outro lado, o penalista espanhol menciona que deve ser admitida a regra tradicional de conversão de "um por um" na hipótese em que o sujeito provoca a aplicação da prisão preventiva.

4. Considerações finais.

Vislumbra-se que, para Ragués, a regra do abono flexível, em contraposição à regra fixa e tradicional do "um contra um", tem em conta três principais finalidades. A primeira é compensar a maior rigidez da prisão preventiva, que engendra, de forma ainda mais gravosa, uma patente violação aos direitos dos acusados. A segunda é conter a aplicação de prisões preventivas, limitando-as ao seu regime de excepcionalidade. A terceira é acelerar a tramitação das causas cujos réus estão privados de liberdade, pois, se o órgão julgador entender a regra do abono flexível como uma benesse, a tendência é que evite a dilação processual por período além do necessário.

No tocante à realidade brasileira, a aplicabilidade da regra do abono flexível é plenamente possível. Além dos critérios indicados por Ragués, ainda poderiam ser ponderadas a superlotação das unidades prisionais provisórias e as péssimas condições a que os custodiados são submetidos (ex.: falta ou precariedade de água, alimentação, assistência médica e insalubridade do ambiente carcerário).

Por derradeiro, a fim de dirimir possíveis controvérsias, pontua-se que a teoria da equivalência funcional não pode ser tomada como um elemento de precificação, a partir do qual os danos a direitos fundamentais, por serem compensados, se tornariam ainda mais aceitáveis. Pelo contrário, trata-se de uma medida necessária para o plano imediato, mas que não pode abafar a crítica estrutural ao sistema prisional brasileiro e ao superencarceramento de pessoas miseráveis sob condições sub-humanas.

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1 Definição legal de detração penal: art. 42, CP:  "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".