Cláusula de reajuste pelo IGP-M: Quando o remédio pode ser a causa da doença

A inflação pode ser considerada um acontecimento extraordinário e imprevisível a fim de justificar a revisão judicial de um contrato?

Embora este tema já tenha sido enfrentado inúmeras vezes pelos tribunais brasileiros, a abordagem na maioria delas esteve concentrada em responder se caberia ou não revisão judicial de um contrato em razão exclusivamente da ocorrência de inflação, analisando se ocorrência de inflação o Brasil poderia ser considerada um evento imprevisível. Como exemplo, tomemos o Acórdão proferido pela 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 744.446/DF, da relatoria do ministro Humberto Martins que, em certo momento, afirma: "5. Não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como há muito afirma a jurisprudência do STJ."

A ideia central estampada na decisão é a de que em sendo possível às Partes contratantes prever a ocorrência de uma variação inflacionária, teriam elas o dever de fazer constar do contrato mecanismos capazes de neutralizar ou, ao menos, mitigar os efeitos da inflação e manter a equação convencionada.

Instrumento ordinariamente utilizado para isso é a denominada cláusula de reajuste, através da qual as Partes podem estabelecer mecanismo de recomposição periódica dos valores contratados, mantendo a comutatividade do contrato. A questão que agora se observa no contexto de tais cláusulas é: mas e se o remédio (a cláusula de reajuste) é que está causando a doença (desequilíbrio)?

Esta é a pergunta que muito tem sido feita diante da escalada do IGP-M, índice de preços medido pela Fundação Getúlio Vargas, que já ultrapassou a casa dos 28% (fevereiro/21) no acumulado de 12 meses, e que continua subindo.

Para responder a essa questão é preciso entender, ainda que resumidamente, como está historicamente construído o direito à revisão judicial do contrato no direito brasileiro e quais os requisitos exigidos em seus diversos microssistemas normativos, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações de Imóveis Urbanos e, residualmente, o próprio Código Civil.

Adormecida durante o período mais extremo do liberalismo, notadamente no século XIX, o mundo experimentou o resgate da denominada cláusula rebus sic stantibus, mecanismo de proteção contra o desequilíbrio contratual decorrente da mudança abrupta e não prevista no estado de coisas.

Com as consequências da primeira grande guerra no início do século XX, fez-se necessário resgatar a cláusula rebus para abrandar os nefastos efeitos da guerra sobre a economia dos contratos, cuidando de situações em que a prestação, embora possível, havia se tornado manifestamente desproporcional. Várias teorias foram, então, desenvolvidas para justificar a mitigação da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda) e afastar a onerosidade excessiva que sobrecarregava os contratantes.

Na França firmou-se, inicialmente no âmbito do direito administrativo¹, a denominada Teoria da Imprevisão, segundo a qual a desproporção manifesta de uma prestação poderia ser afastada se e quando fosse decorrente de um acontecimento superveniente, extraordinário ao risco expressa ou implicitamente contratado e imprevisível ao tempo da contratação. Foi com base na experiência francesa que os juristas brasileiros foram primeiro buscar fundamento para a aplicação da cláusula rebus sic stantibus no Brasil. Ainda hoje a Teoria da Imprevisão é a mais conhecida entre os juristas brasileiros e mais presente nas decisões dos tribunais pátrios.

Tal Teoria não foi a única refletida na legislação brasileira editada entre as décadas de 1990 e 2010. No Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, o legislador previu o direito básico do consumidor à revisão do contrato quando por fato superveniente sobrevier excessiva onerosidade para o consumidor, sem fazer qualquer menção à imprevisibilidade². Por esta razão o STJ já reconheceu que o referido diploma legal teria adotado a Teoria da Base Objetiva e que esta somente seria aplicável aos contratos sujeitos ao referido código³.

No âmbito das locações de imóveis urbanos, a lei 8.245/91 ao prever o Direito das partes à revisão judicial do aluguel, no artigo 19, também não faz qualquer menção à ocorrência de um fato imprevisível para que qualquer dos contratantes possa pleitear a revisão do aluguel para ajustá-lo ao valor de mercado.

No âmbito do Código Civil, cuja aplicação será subsidiária caso os contratantes não tenham definido um critério próprio de revisão (artigo 421-A⁴) e a lei não preveja de forma imperativa uma solução diferente, há dois caminhos gerais que podem ser percorridos, conforme o caso, o do artigo 317 e o dos artigos 478 a 480, respectivamente.

Pelo artigo 317, quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Este artigo teve a sua redação alterada no curso da tramitação do projeto de lei e, inicialmente, estava associado à correção monetária de prestações pecuniárias. Posteriormente alterado, o novo texto passou a despertar controvérsias quanto ao seu objeto e alcance, dividindo os juristas entre os que entendem que esse direito de revisão está restrito às prestações pecuniárias afetadas pela desvalorização ou pela supervalorização, e os que admitem a sua aplicação de forma mais abrangente para qualquer prestação que tenha se tornado desproporcional.

De um modo ou de outro, fato é que o referido dispositivo legal menciona expressamente a imprevisibilidade como justa causa para a atuação judicial. De modo semelhante, o artigo 478 também menciona a imprevisibilidade; entretanto, o referido dispositivo legal dá ênfase maior a outro aspecto, qual seja: a onerosidade excessiva superveniente para uma das partes contratantes.

A hipótese apresentada nos artigos 478 e 479 está alinhada à solução consagrada pelo Código Civil Italiano, e não pela matriz francesa da Teoria da Imprevisão. Isto tem significado na forma como a imprevisão é exigida, pois o que deve ser imprevisível é justamente a excessiva onerosidade (efeito) decorrida do acontecimento, e não exatamente o acontecimento em si. O problema na solução oferecida pelos artigos 478 e 479 está relacionado mais especificamente com o direito da parte lesada pela onerosidade excessiva, se seria apenas um direito resolutório, isto é, de extinguir o contrato, ou se seria também um direito revisional.

A par de todas essas discussões, fato é que o cenário atualmente experimentado com o aumento expressivo do IGP-M tem motivado o debate sobre a possibilidade ou não de revisão judicial de um contrato para afastar os efeitos do índice sobre as prestações contratadas.

O artigo 316 do Código Civil prevê que as partes contratantes podem, no âmbito de sua autonomia privada, pactuar o reajuste periódico de suas prestações. O reajuste pactuado pode ter, assim, múltiplas finalidades, como assegurar um aumento real escalonado do valor da prestação, a recomposição do equilíbrio por riscos específicos ou, como é mais frequentemente utilizada, para assegurar a manutenção do poder aquisitivo da moeda, servindo como gatilho de correção monetária.

Nesta última hipótese, a questão é regida pelo arcabouço de leis que compuseram o chamado Plano Real e que tem como regra central a periodicidade mínima anual para a correção e a utilização de índices oficiais de preços que reflitam a inflação no país, vedado o uso de moeda estrangeira como meio de pagamento ou como critério de reajuste (artigo 318, do Código Civil).

Deste modo, tendo sido a cláusula de reajuste pactuada com a função de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, estará ela desfuncionalizada se, ao revés, ela estiver provocando o desequilíbrio contratual em concreto. A perda da função social e econômica da referida cláusula aponta para a necessidade do enfrentamento de sua perda de eficácia, uma vez que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar a sua função social (art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro).

Admitir-se a inalterabilidade da cláusula exclusivamente em nome do pacta sunt servanda, sem considerar o efeito distorcido gerado concretamente por ela, é compactuar com a excessiva onerosidade para um dos contratantes e, muitas vezes, com ganho demasiado para o outro. Vale ressaltar que a mera previsibilidade de um fato (o índice variar), não significa necessariamente a previsibilidade dos efeitos produzidos por ele (o percentual de variação extraordinário em determinado período), abrindo espaço para a revisão do contrato.

Por outro lado, diga-se, a prévia alocação dos riscos está diretamente relacionada ao custo final da prestação, de modo que exigir dos agentes econômicos a prévia alocação de riscos ilimitadamente, sem uma margem racional de variação, é ignorar a realidade segundo a qual o contrato foi negociado e as probabilidades verificadas no momento da contratação.

Imaginemos, assim, que um contrato tenha sido celebrado considerando a possibilidade de um descasamento em concreto entre o índice contratado e o preço médio futuro do bem no mercado. Digamos que no momento da contratação as expectativas em relação à economia apontem para uma elevação no preço do bem de 6% ao ano, com uma margem de erro de 20% para mais ou para menos. Digamos que as partes contratantes tenham considerado esse risco e estabelecido um possível contingenciamento entre 4,8 e 7,2% de elevação de preço no período.

Ocorre que, se o índice em questão tiver sido o IGP-M, estaremos diante de um "erro de estimativa" de mais de 300%, completamente fora das margens de contingenciamento estabelecidas pelos contratantes. Nesta situação é imprescindível admitir a variação do índice como imprevisível, a exigir um realinhamento do que foi contratado.

Assim, se o valor de mercado do produto ou do serviço no mercado em que está inserido variou manifestamente menos (ou mais) do que a variação do índice contratado, estará evidenciada a perda de função da cláusula de reajuste, que não produzirá o efeito de manutenção de equilíbrio que dela se deveria esperar.

Os contratos de locação de imóveis, por exemplo, se utilizam normalmente do reajuste anual do aluguel através da aplicação de índice de preços (costumeiramente o IGP-M) para assegurar que o poder aquisitivo da prestação se mantenha inalterado. Ocorre que está sendo justamente essa a razão para a distorção entre o preço médio de mercado e o valor reajustado pelos últimos percentuais acumulados do IGP-M.

Neste cenário, pode restar caracterizada a excessiva onerosidade para o locatário, com extrema vantagem para o locador, em virtude das consequências supervenientes e imprevisíveis da pandemia de covid-19 sobre o IGP-M, rompendo a base de equivalência sobre a qual estava alicerçado o contrato.

Parece-nos, assim, que deve ser avaliado o cenário concreto para se aferir se o valor do aluguel irá descolar-se da realidade do mercado em que está inserido, justamente em virtude da incidência do IGP-M, a justificar a revisão do parâmetro de reajuste, com a substituição por outro índice de preços, por exemplo. Ou se, ao contrário, o reajuste estará apenas assegurando a reposição do aluguel ao valor médio de mercado, mantendo a sua função originalmente pactuada.

Mais uma vez a questão clama por um comportamento negocial dos contratantes, à luz da boa-fé e em atenção à conservação do contrato tanto quanto possível, sob pena de reverberar em múltiplas ações judiciais buscando uma decisão que afaste a excessiva onerosidade decorrente dos reflexos da imprevisível pandemia que nos acomete.

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