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O Código de Defesa do Consumidor e a adoção tácita do right to repair pelo ordenamento jurídico nacional

Aborda questões constitucionais e regras contratuais deste direito cuja doutrina se encontra em construção no direito brasileiro - a falta de regramento específico.

quarta-feira, 23 de junho de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

O conceito do Right to Repair (direito de reparar) se originou nos Estados Unidos em meados de 2012 com o Motor Vehicle Owners' Right to Repair Act, quando diversos estados começaram a exigir das montadoras de veículos que fossem fornecidos às oficinas mecânicas independentes os mesmos manuais de reparos que eram entregues às oficinas autorizadas.

Grandes empresas, tais como Apple, John Deere e AT&T se posicionaram fortemente contra os projetos de lei que começaram a ser propostos visando autorizar os consumidores a repararem seus próprios produtos. Alegavam que tal prática obrigaria o fornecimento de informações técnicas e desenhos industriais patenteados, o que violaria a propriedade intelectual.

O movimento ganhou força no ano de 2017 quando proprietários de iPhone se depararam com o fato de que a Apple vinha propositalmente limitando a performance de seus aparelhos pouco tempo antes do lançamento de novos modelos (o que induziria os consumidores a comprar os novos aparelhos).

A empresa justificou a sabotagem à performance de seus aparelhos como uma medida necessária para resolver um problema de drenagem excessiva da bateria de seus celulares, oferecendo ainda, pelo prazo de seis meses, a troca da mesma por U$29 dólares, em comparação aos U$79 dólares cobrados habitualmente. Os consumidores, no entanto, não saíram satisfeitos, visto que aqueles que estavam dispostos a perder a garantia, poderiam realizar a troca da bateria em lojas de reparo independentes por menos de U$15 dólares.

Além de estarem fadados aos altos custos de reparo nas assistências técnicas autorizadas, após o evento supramencionado, os consumidores notaram outra prática abusiva comumente utilizada: a obsolência programada. A vinculação obrigatória dos consumidores aos fornecedores, revendedores e assistências autorizadas assegura a estes vantagem indevida (e se arrisca a dizer também ILEGAL), visto que se cria monopólio, já que neles se concentra a produção, comercialização e manutenção de bens.

Tal prática abusiva, na visão de Adam Smith, prejudica não somente os consumidores, mas como o próprio desenvolvimento estatal. Segundo Figueiredo (2011, p. 80):

Monopólio convencional é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando aquela atividade sob a exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de poucos agentes predeterminados (oligopólio).

Tal modalidade é um atentado à ordem econômica e à livre concorrência, esta expressamente protegida pelo art. 170, IV, da CF88, visto que a inexistência de concorrência atinge o desenvolvimento do mercado já que não se preocupa com diminuição de custos de produção.

No Brasil, os doutrinadores afirmam que a definição da função das empresas deriva diretamente da Constituição quando, em seu artigo 170, prevê quais são os princípios norteadores da livre iniciativa empresarial: a busca do pleno emprego, a proteção do consumidor e do meio ambiente, a redução das desigualdades, sem deixar de lado a proteção da propriedade privada, o favorecimento a pequenas empresas e a livre concorrência - não atender para isso seria uma situação de supressão da função social do contrato pela modalidade da função social externa.

Tornar antieconômico reparar algo, seja pela não produção de peças de reposição para dados modelos, seja impondo preços manifestamente incompatíveis é prática extremamente prejudicial aos interesses ambientais - se as pessoas não reaproveitarem os recursos de que dispõem ao máximo, haverá poluição excessiva (itens em descarte) e consumo desenfreado para implementar técnicas de vendas agressivas, sobretudo em detrimento de consumidores hipossuficientes (isso, aliás, iria contra prelados de solidariedade social - artigo 3º CF - isso estimula a criação de guetos de marginalização e exclusão social daquele que compraram o produto e não tenham condições de reparar em preços elevados ou comprar modelos mais novos).

Em voga o próprio Projeto de Lei 6478 de 2019 do Senador José Maranhão (MDB PB) que estabelece que as empresas devam manter peças de reposição para todos os seus produtos, cinco após os mesmos saírem de linha - o que ainda se considera pouco a luz de tudo quanto apontado linhas acima. Que se faça pressão sobre os parlamentares, com e-mails para gabinetes para que esse prazo seja estendido.

Essa prática resta condenável a luz de princípios mínimos do direito contratual constitucionalizado, como a socialidade (conceito caro a doutrinadores como Miguel Reale e Roberto Senise Lisboa e que se encontra previsto no artigo 5º LINDB), eticidade (Karl Larenz), operabilidade (operatividade) e concretude.

Com relação a tanto, sempre com a maior vênia possível, o que se observa é uma situação de indevida invasão ao principio da livre iniciativa (iniciativa privada - art. 1º, IV e 170, IV CF - livre concorrência) e, por mesma via, o próprio princípio da legalidade (artigo 5º, II CF) - os contratos para fidelizar consumidores a fórceps não podem ter validade sobre garantias que temperam até mesmo a intervenção do Estado na economia (não pode uma empresa ter seus interesses estabelecidos em contrato considerando-os superiores ao próprio poder estatal de dirigismo). Sobre a questão, assim se orienta Ives Gandra da Silva Martins:

 ... a Constituição de 88 reduziu, sensivelmente, --até por força da abertura democrática-- o poder de intervenção do Estado, ao introduzir três princípios antes inexistentes na ordem econômica2Assim é que ao princípio da livre iniciativa, o legislador supremo acrescentou o da livre concorrência e o do planejamento econômico, sendo este último conformado como uma imposição para o  setor público e mera diretriz para o setor privado. Por fim, reiterou a impossibilidade de  o Poder Público dificultar o livre exercício de qualquer atividade, conformando na ordem econômica, princípio antes apenas constante nos direitos e garantias individuais, com o que, por duas vezes, insistiu na não interferência do Estado3

De igual sorte aponta Miguel Reale, no sentido de que :

"Ora, livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170.Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o "princípio econômico" segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado." (Aplicações da Constituição de 1988,ed. Forense, p. 14).

Nessa medida, a exigência dos grandes grupos corporativos seria impor esse vínculo de perpetuidade, invertendo a lógica do contrato (contratos basicamente enfeixam obrigações - e essas por uma visão tradicional, seriam temporárias - já asseveravam os romanos que toda obrigação traz em si, o germe de sua própria extinção).

Com essa prática abusiva e contrária ao regime geral consumerista (o que a torna exigência nula - artigo 51, inciso XVI CDC) se quer criar um contrato cativo, de longa duração - é o pacta sunt servanda em sua expressão literal (o contrato faz escravos).

Consumidores tem direito à livre escolha (liberdade para contratar e de contratação). E, indo ainda mais longe, não apenas isso se aplica a consumidores, mas é uma garantia dos contratantes em geral (artigo 422 CC - todos devem pautar uma boa-fé objetiva - trau und graubem).

Isso sem contar que a prática das grandes empresas viola a função social externa dos contratos que entabula nessas bases, eis que visa tornar o contrato com o consumidor, mais oneroso, gerando lesão - como sabido os vícios sociais do ato jurídico em matéria consumerista geram nulidade absoluta e não meramente relativa (artigo 51 CDC).

O consumidor, em geral, de boa-fé, não quer explorar segredos industriais (aliás, quem vende os componentes a um preço menor já os conhece - o argumento das empresas, portanto, não convence), quer, apenas, utilizar o produto que comprou e que deve ter uma durabilidade razoável, sem ser explorado.

Havendo, aliás, dois modos de interpretar um contrato de consumo (geralmente contrato por adesão e quando isso ocorre resta cabível o artigo 47 CDC), deve prevalecer o entendimento mais favorável e menos oneroso - incide aí a conhecida teoria do diálogo de fontes (Erik Jaime), corrente aceita pelos nossos Tribunais Superiores em matéria de direito do consumidor.

Neste sentido segue também a legislação infraconstitucional, tal como a lei nº 12.259/2011, que veda atos que resultem de forma abusiva posição dominante do mercado, in verbis:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Sendo assim, se trata de obrigação ABUSIVA obrigar o consumidor a reparar seus bens somente com seu fornecedor ou sua assistência técnica autorizada sob pena de perda de garantia ou mesmo. Não se pode permitir também que tal abuso acarrete em um bem irreparável. A utilização de mão-de-obra "não autorizada" ou de peças não originais, por si só, não é suficiente para a perda da garantia. É necessário que se comprove dolo ou culpa do reparador, ou o nexo causal da utilização de peça não original com o defeito apresentado.

O Código de Defesa do Consumidor, se tratando de norma cogente e de ORDEM PÚBLICA (vide artigos 1º e 51 CDC), já que tutela direitos indisponíveis, de relevante interesse social (garantido o status protecionista nos arts. 5º, XXXII e 170, V da Carta Magna), e principalmente IRRENUNCIÁVEIS, não admite a negociação contratual dos mesmos. De forma diversa, não se considerando nenhum desses argumentos, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

DIREITO CIVIL. VEÍCULO. DEFEITO. MANUTENÇÃO PREVENTIVA EM REDE NÃO AUTORIZADA. PERDA DA GARANTIA. PREVISÃO NO MANUAL. VALIDADE. I - A realização de manutenção preventiva em rede não autorizada implica na perda da garantia oferecida pelo fabricante quando expressamente prevista no manual de manutenção e garantia entregue ao consumidor. II - Não há de se falar em responsabilidade dos fornecedores pela reparação de defeito constatado em veículo após a perda da garantia. III - Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF - APC: 20140710090642, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento 07/10/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 21/10/1015, Pág. 245).

Caso curioso, no entanto, foi o de se aplicar o conceito de uma garantia mundial - se o mesmo aparelho for vendido no Brasil e no exterior, a garantia de regime jurídico deve se estender de modo benévolo ao consumidor brasileiro (nos parece que se aplica o quanto destacado por Erik Jaime em seu diálogo das fontes com extensão das regras de direito internacional privado estabelecidas na LINDB). 

TJ-MG - Apelação Cível AC 10090150027101001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 04/08/2017 APELAÇÃO - DIREITO CONSUMIDOR. IPHONE. BLOQUEIO DO APARELHO - COMPRA REALIZADA NO EXTERIOR. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA - GARANTIA MUNDIAL - DANOS MATERIAS CONFIGURADOS - RESSARCIMENTO DEVIDO - DANO MORAL - AUSENCIA. O fato de a compra ter sido realizada fora do país em nada compromete o direito do autor enquanto consumidor, pois as normas consumeristas se aplicam no local de domicílio do consumidor se no país deste, o mesmo produto é fabricado pela ré e ou comercializado. No caso, o mesmo modelo de aparelho celular é comercializado no Brasil pela empresa Ré, e esta não se desincumbiu do ônus de comprovar a natureza do defeito e a impossibilidade de conserto, ou mesmo que o modelo do autor não foi homologado pela Anatel, a fim de demonstrar causa excludente de sua responsabilidade. Diante da situação apresentada deve a ressarcir os prejuízos materiais decorrentes de sua desídia. 

TJ-RS - Recurso Cível 71008277915 RS (TJ-RS) Data de publicação: 29/03/2019 RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. APARELHO CELULAR. VÍCIO DO PRODUTO. NEGATIVA DE COBERTURA EM RAZÃO DA AQUISIÇÃO NO EXTERIOR. MARCA COMERCIALIZADA MUNDIALMENTE. GARANTIA CONTRATUAL NÃO AFASTADA. DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA TÉCNICA EM SOLO NACIONAL. GARANTIA MUNDIAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. INCORRÊNCIA DE LESÃO AOS ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71008277915, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 28/03/2019). 

TJ-SP - Recurso Inominado Cível RI 00028821320148260076 SP 0002882-13.2014.8.26.0076 (TJ-SP) Data de publicação: 13/06/2015 Ação de obrigação de fazer. Responsabilidade civil. Procedência. Aquisição de Smartphone IPHONE 5S. Vício do produto. Preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível para o processamento e julgamento da causa afastada. Desnecessidade da produção de prova pericial para o adequado deslinde da questão de fundo controvertida. Elementos probatórios constantes dos autos suficientes para o exame da causa. Mérito. A relação entre as partes rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor , sendo incontroverso que o demandante adquiriu o produto como destinatário final, sendo irrelevante o fato de o aparelho ter sido adquirido no exterior, eis que se trata de vício no produto e com garantia mundial. Aparelho (IPHONE 5S) que apresentou problemas de funcionamento alguns meses após a sua aquisição, inviabilizando o seu uso pelo consumidor. Alegação da ré de ausência de responsabilidade sob o fundamento de que o aparelho adquirido pelo consumidor no exterior não possuía frequência para funcionalidade em âmbito nacional que não procede. Argumento que deve ser afastado diante da garantia mundial reconhecida pela fabricante, implicando que o aparelho deveria funcionar em qualquer lugar do mundo, inclusive no Brasil. Justificativa trazida pela ré de que não tem responsabilidade pelo vício uma vez que o produto não foi por ela importado nem comercializado, sendo o modelo de série distinto do homologado pela ANATEL, que também não se sustenta. Requerida que, mesmo não tendo introduzido o aparelho em território nacional, responde pelo seu funcionamento adequado em razão da concessão de garantia mundial pela rede internacional a que pertence e representa, fazendo parte do grupo econômico e, assim, respondendo solidariamente. A empresa ré utiliza e beneficia-se da marca "Apple" para atrair seus clientes e efetuar seus negócios. Responsabilidade solidária da filial da marca no Brasil, integrante da rede internacional. Dever da ré de substituir o produto por outro da mesma característica. Condenação bem decretada. Sentença de primeiro grau mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Recurso inominado desprovido. 

TJ-RS - Recurso Cível 71009480096 RS (TJ-RS) Data de publicação: 04/08/2020 RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GARANTIA. CONSERTO DE NOTEBOOK. NEGATIVA DE COBERTURA EM RAZÃO DA AQUISIÇÃO NO EXTERIOR. MARCA COMERCIALIZADA MUNDIALMENTE. GARANTIA CONTRATUAL NÃO AFASTADA. DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA TÉCNICA EM SOLO NACIONAL. GARANTIA MUNDIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 

Novamente se atenta contra princípios e direitos constitucionais, já que a adoção de tal entendimento colide com o direito real mais completo: a propriedade. Se interfere com o uso (jus utendi), gozo (jus fruendi) e disposição do bem (jus abutendi).

Ou seja, aqui se viola o direito de propriedade sobre o produto adquirido por tradição simples, garantido pelo texto constitucional, no artigo 5º caput.  Mais uma matéria para que se discuta em sede de controle difuso de constitucionalidade em cada demanda nas instâncias inferiores, até que, ou o Legislativo atue cumprindo sua missão, regulando a questão de modo expresso, ou até que o Supremo Tribunal Federal, o faça em sistema de controle concentrado.

_____________

2 Eros Roberto Grau sobre o direito pretérito escreve: "O segundo, introduzo na observação de que, atendido o disposto no artigo 160 e parágrafos do texto constitucional, o exercício da iniciativa econômica --preferencialmente pelas empresas privadas, em caráter suplementar e, excepcionalmente, em regime de monopólio pelo Estado-- é instrumental da realização de justiça social e desenvolvimento nacional. O texto constitucional consagra as pautas de modelo ideológico de capitalismo de mercado administrado, ordenado ou organizado, no qual, pois, se atribui ao Estado, enquanto no exercício de iniciativa econômica, o desempenho de uma função de integração capitalista" (Caderno de Direito Econômico nº 1, ed. Resenha Tributária, 1983, p. 55).

3 Os artigos 5º inciso XIII e 170 da Constituição Federal têm a seguinte dicção: "XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. ¾ único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" (grifos meus).

Atualizado em: 23/6/2021 12:00

Júlio César Ballerini Silva

VIP Júlio César Ballerini Silva

Advogado. Magistrado aposentado. Professor. Coordenador nacional do curso de pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil e em Direito Médico.

Guilherme Alexandre Hees

Guilherme Alexandre Hees

Bacharel em direito pelo Unasp - Engenheiro Coelho, trabalha na Ballerini & Ballerini Advogados Associados.