Concessionárias de saneamento básico devem comprovar capacidade econômico-financeira para atingir metas de universalização nos contratos vigentes

O Governo Federal editou o decreto 10.710/2021, que estabeleceu a metodologia e o procedimento para as concessionárias de serviços públicos de saneamento comprovarem capacidade econômico-financeira para viabilizar o cumprimento das metas de universalização previstas na nova lei de saneamento nos contratos em vigor.

Decreto 10.710/2021 do Governo Federal estabelece os critérios e procedimentos para as concessionárias de saneamento básico comprovarem capacidade econômico-financeira nos contratos vigentes.

Editada em julho de 2020, a lei 14.026 - que ficou conhecida como a nova lei do saneamento básico - instituiu diversas mudanças na lei 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico. As principais mudanças da lei e os vetos apresentados pelo Poder Executivo foram discutidas no Informativo VLF - 70/2020 .

Entre as principais mudanças, destaca-se, nos termos do art. 11-B da nova lei de saneamento, a previsão de universalização dos serviços de abastecimento de água potável (atendimento de 99% da população) e coleta e tratamento de esgotos (90% da população) até 31 de dezembro de 2033, além de metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.

Para alcançar a universalização dos serviços, a nova lei de saneamento básico instituiu uma série de atribuições à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico ("ANA"), ficando o Chefe do Poder Executivo incumbido de regulamentar a lei 11.445/2007, considerando as mudanças introduzidas pela nova lei.

Na hipótese de os contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios possuírem metas diversas daquelas previstas no art. 11-B da Nova Lei de Saneamento, inclusive contratos que tratem, individualmente, de água ou de esgoto, os contratos permanecerão inalterados nos moldes licitados e o titular do serviço deverá buscar alternativas para atingir as metas definidas.

Entre essas alternativas, o titular dos serviços poderá adotar uma das seguintes estratégias definidas no § 2º, do art. 11-B, da lei, a saber:

I - prestação direta da parcela remanescente;

II - licitação complementar para atingimento da totalidade da meta;

III - aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico-financeiro, desde que em comum acordo com a contratada.

Assim, questão importante que se apresenta para o alcance de metas de universalização dos serviços diz respeito ao aditamento dos contratos de concessão e dos contratos de programa em vigor firmados com entidades que não integram a administração do titular, nos exatos termos do art. 10, da lei 11.445/2007, podendo ser concessionárias ou companhias estaduais.

Neste caso, a lei 11.445/2015 estabeleceu, claramente, em seu art. 10-B, que deve haver a comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, seja por meio de recursos próprios ou pela contratação de dívida. E, no parágrafo Único deste artigo, foi estabelecido que a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada será regulamentada por decreto do Poder Executivo - o que afasta as regras atualmente estabelecidas na lei 8.666/1993 e na lei 14.133/2021 sobre a matéria.

Neste contexto, o decreto 10.710, de 31 de maio de 2021, regulamentou o art. 10-B da lei 11.445/2007, para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, considerados os contratos regulares em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização previstas no caput do art. 11-B, da lei 11.445, de 2007.

A seguir, serão explicitados os principais pontos do referido decreto 10.710/2021:

1) Objetivos e efeitos da comprovação da capacidade econômico-financeira

A comprovação da capacidade econômico-financeira deverá ser feita de acordo com os critérios estabelecidos no decreto 10.710/2021 (art. 18).

Quem deverá comprovar capacidade econômico-financeira visando a universalização dos serviços, mesmo que já tenham celebrado termo aditivo com esta finalidade (art. 1º, § 1º e § 2º, do decreto 10.710/2021)?

a) os prestadores de serviço que o explorem com base em contrato de programa celebrado nos termos do disposto na lei 11.107/2005;

b) os prestadores de serviço que o explorem com base em contrato de concessão comum ou parceria público-privada firmados com o titular dos serviços e oriundos de licitação.

Não possuem a obrigação de comprovar capacidade econômico-financeira visando a universalização dos serviços: os Municípios e o Distrito Federal, titulares do serviço de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, que os prestam diretamente, ainda que por intermédio de autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista por eles controladas (art. 1º, § 3º, do decreto 10.710/2021).

O decreto é bem claro ao estabelecer que a comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador não convalida contratos, instrumentos ou relações irregulares ou de natureza precária (art. 21).

No caso dos contratos programa de prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, o decreto estabelece, em seu art. 20, que se o prestador não comprovar sua capacidade econômico-financeira (ou tiver proferida decisão contrária a esta comprovação pelas autoridades administrativas competentes), os contratos serão considerados irregulares.

2) Etapas da avaliação da capacidade econômico-financeira e seus requisitos

A avaliação da capacidade econômico-financeira será feita pela entidade reguladora dos serviços em duas etapas e a não aprovação do prestador na primeira etapa dispensa a análise referente à etapa seguinte (art. 4º, caput e parágrafo único, do decreto 10.710/2021).

1ª etapa - análise do cumprimento de índices referenciais mínimos dos indicadores econômico-financeiros descritos no art. 5º do decreto 10.710/2021, considerando as demonstrações contábeis do prestador (ou grupo econômico), dos últimos cinco exercícios financeiros exigíveis e auditados. Serão verificados os seguintes índices, segundo parâmetros pré-fixados, a partir das medianas dos indicadores: margem líquida, grau de endividamento, retorno sobre patrimônio líquido e suficiência de caixa (art. 5º, caput e § 1º e 2º, do decreto 10.710/2021).

2ª etapa - análise da adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação.

Os estudos de viabilidade devem resultar de fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero e o plano de captação deverá ser compatível com os estudos de viabilidade (art. 6º, incisos I e II, do decreto 10.710/2021).

O decreto estabelece, para esta etapa, quais deverão ser os conteúdos dos estudos de viabilidade (art. 7º) e suas premissas (art. 7º, § 1º). Define, ainda, a possibilidade de previsão de repactuação tarifária, aporte, contraprestação pecuniária ou subsídio de ente público (art. 7º, § 2º, incisos I e II).

O decreto também define o que está vedado nos estudos de viabilidade (art. 7º, § 3º):

a) ampliação do prazo de vigência de contratos de programa;

b) amortização de recursos de capital de terceiros ulterior ao prazo do contrato;

c) amortização de investimentos em bens reversíveis ulterior ao prazo do contrato;

d) indenização por valor residual de investimentos em bens reversíveis ao final do contrato, exceto se já prevista no contrato vigente até 31 de maio de 2021.

e) considerar receitas e despesas provenientes de relações jurídicas precárias, observado o disposto no inciso V, do caput, do art. 18, do decreto 10.710/2021 (art. 7º, § 6º).

f) incluir na comprovação da capacidade econômico-financeira o incremento das metas de contratos de subdelegação (1) firmados até 16 de julho de 2021, quando exceder o limite de vinte e cinco por cento definido pelo art. 11-A da lei 11.445/2007.

A comprovação referente ao fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero (art. 6º, inciso I, do decreto 10.710/2021), excepcionalmente, poderá ser realizada por estrutura de prestação regionalizada dos serviços (região metropolitana, unidade regional e bloco de referência), desde que observadas as seguintes exigências (art. 9º):

I - exista prévia definição das estruturas de prestação regionalizada de que trata o inciso VI, do caput, do art. 3º, da lei 11.445/2007 (2);

II - o prestador detenha contratos que possam ser agrupados de modo a atender a todos os Municípios da estrutura de prestação regionalizada correspondente;

III - o prestador assuma a obrigação de constituir sociedade de propósito específico ("SPE"), até 31 de dezembro de 2022, para o atendimento da estrutura de prestação regionalizada (art. 9º, inciso II), devendo a SPE assumir os contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário junto aos Municípios integrantes da respectiva estrutura de prestação regionalizada mediante sub-rogação contratual (art. 9º, §§ 2º e 3º);

IV - o fluxo de caixa global de cada estrutura de prestação regionalizada tenha valor presente líquido igual ou superior a zero. Se for este o caso, este fluxo de caixa deverá corresponder a estrutura de ativos, passivos, receitas e despesas transferidos para a SPE (art. 9º, § 4º).

Ainda neste caso de prestação regionalizada dos serviços, os estudos de viabilidade deverão demonstrar tanto o fluxo de caixa global da estrutura de prestação regionalizada, quanto o fluxo de caixa de cada contrato regular em vigor dos Municípios pertencentes à referida estrutura já adaptados às metas de universalização de serviços, dispensada a exigência do inciso II do caput do art. 7º (3).

O plano de captação de recursos, como instrumento integrante da segunda etapa de avaliação econômico-financeira, deverá conter os termos e as condições das captações previstas nos estudos de viabilidade, com vistas ao cumprimento das metas de universalização (art. 8º).

O plano de captação de recursos informará, no mínimo:

a) a estratégia de captação, contendo as fontes de recursos próprios ou de terceiros para atender ao total de investimentos a serem realizados;

b) a indicação dos agentes financeiros com quem o prestador realizará a captação de recursos, por meio de crédito ou emissão de debêntures, suficientes para a obtenção dos recursos de terceiros previstos no plano de captação até 31 de dezembro de 2026;

c) a indicação das fases do financiamento, conforme balizas descritas no § 2º, do art. 8º, do decreto 10.710/2021 ou das integralizações de capital;

d) os prazos e a forma de alocação de recursos;

e) o fluxo de pagamento dos recursos captados de terceiros, se houver.

3) Procedimento e decisão da entidade reguladora (art. 10 a 18)

Conforme descrito no art. 15, do decreto 10.710/2021, caberá à entidade reguladora competente, para fiscalizar cada contrato de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, decidir sobre a capacidade econômico-financeira do prestador do serviço.

Para a análise de comprovação de capacidade econômico-financeira, cada entidade reguladora poderá ter rito processual próprio (art. 13).

O prestador deverá apresentar requerimento de comprovação de capacidade econômico-financeira à entidade reguladora responsável pela fiscalização de seus contratos até 31 de dezembro de 2021. E, nos termos do art. 23 do decreto 10.710/2021, a falta de apresentação de requerimento pelo prestador ou controlador implicará a ausência de comprovação de capacidade econômico-financeira do prestador.

O requerimento deverá ser instruído com a documentação descrita no art. 11, do decreto 10.710/2021. Destaque deve ser dado para os documentos previstos nos incisos V e VIII do art. 11, que dizem respeito a laudos ou pareceres técnicos de auditor independente que ateste, sob sua responsabilidade, a adequação:

a) do demonstrativo de cálculo dos indicadores econômico-financeiros aos parâmetros e aos índices referenciais mínimos previstos no art. 5º, do decreto 10.710/2021;

b) dos estudos de viabilidade e do plano de captação às exigências previstas nos art. 6º a art. 8º e, quando aplicável, no inciso IV, do caput, e no § 1º, do art. 9º, do decreto 10.710/2021.

Conforme o § 2º, do art. 11, do Decreto, o prestador deverá apresentar à ANA cópia do protocolo do requerimento e documentos comprobatórios junto à entidade reguladora competente, no prazo de cinco dias, contado da data do protocolo do pedido.

Dando continuidade ao procedimento, a entidade reguladora competente poderá requisitar ao interessado a apresentação de informações e documentos complementares, inclusive laudos ou pareceres específicos a serem elaborados por entidades de notória reputação (art. 12).

Encerrada a instrução processual (art. 16), a entidade reguladora deverá emitir decisão fundamentada/baseada, inclusive em outros documentos e informações a que tenha acesso, que conclua pela comprovação ou não da capacidade econômico-financeira do prestador de serviços, observadas as disposições do decreto 10.710/2021 e as duas etapas de análise descritas no item 2, supra (art. 16, § 1º).

Em conformidade com o art. 17 do decreto 10.710/2021, após a decisão final, a entidade reguladora encaminhará cópia do processo para a ANA, em formato digital, e esta Agência deverá disponibilizar em seu sítio eletrônico, no mínimo, cópia eletrônica das manifestações técnicas e das decisões da entidade reguladora, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.

O decreto 10.710/2021 determina, em seu art. 14, que o processo de comprovação de capacidade econômico-financeira deverá estar concluído, com a inclusão de decisões sobre eventuais recursos administrativos, até 31 de março de 2022.

Na hipótese de o mesmo prestador de serviço ser titular de contratos submetidos a entidades reguladoras distintas, o decreto 10.710/2021 estabelece que essas entidades poderão celebrar termo de cooperação técnica para a apreciação conjunta da capacidade econômico-financeira do prestador de serviço (art. 15, § 1º e 2º, do decreto 10.710/2021).

E, na existência de entendimentos conflitantes de entidades reguladoras distintas em relação ao mesmo prestador de serviço, a ANA poderá atuar como mediadora, nos termos do disposto no § 5º do art. 4º-A da lei 9.984, de 17 de julho de 2000 (art. 25, do decreto 10.710/2021).

4) Hipóteses de perda dos efeitos da decisão acerca da capacidade econômico-financeira do prestador de serviços

O decreto prevê, em seu art. 18, as hipóteses em que a decisão que concluir pela comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador de serviços perderá automaticamente seus efeitos. Essas hipóteses são, em síntese:

I - repactuação tarifária não aprovada, de modo a comprometer o atendimento à exigência do valor presente líquido estabelecido, conforme o inciso I, do § 2º, do art. 7º;

II - descumprimento do cronograma previsto com aporte, contraprestação pecuniária ou subsídio de ente público, de modo a comprometer o atendimento à exigência de valor presente líquido, conforme o inciso II, do § 2º, do art. 7º;

III - descumprimento da captação de recursos prevista no § 2º, do art. 8º, nos prazos fixados, ainda que por meio de fontes distintas daquelas originalmente previstas no plano de captação;

IV - quando a capacidade econômico-financeira tiver sido comprovada por estrutura de prestação regionalizada nos termos do disposto no art. 9º, e:

a) não for constituída a SPE para essa finalidade até 31 de dezembro de 2022; ou

b) a estrutura de ativos, passivos, receitas e despesas efetivamente transferidos à sociedade de propósito específico não corresponder àquela estimada no fluxo de caixa regionalizado apresentado para fins de comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador;

V - não for comprovado o encerramento da prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário com base em relações precárias até 31 de dezembro de 2023.

5) Capacidade econômico-financeira presumida de empresas públicas ou sociedades de economia mista estaduais e distritais submetidas a processo de desestatização

O art. 22 do decreto 10.710/2021 estabelece que, caso sejam submetidas a processo de desestatização, empresas públicas ou sociedades de economia mista estaduais e distritais que prestem serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário com base em contrato de programa celebrado nos termos do disposto na lei 11.107, de 2005, terão sua capacidade econômico-financeira presumida, desde que atendidas as seguintes condições:

I - apresentação de requerimento pelo controlador, até 31 de janeiro de 2022, às entidades reguladoras competentes para decidir sobre a capacidade econômico-financeira da empresa pública ou sociedade de economia mista, acompanhado de comprovação da contratação dos estudos e dos atos necessários à desestatização junto à instituição financeira, com mandato para venda em caso de viabilidade econômica da operação;

II - autorização legislativa geral ou específica para a desestatização, até 31 de dezembro de 2022;

III - atendimento às metas de universalização pelos contratos de concessão que substituirão os contratos de programa para prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, a serem celebrados em conjunto com a desestatização;

IV - realização do processo de desestatização de modo compatível com as estruturas de prestação regionalizada, nos termos do disposto no inciso VI, do caput, do art. 3º, da lei 11.445/2007;

V - conclusão da desestatização até 31 de março de 2024.

O fato de estarem em processo de desestatização, contudo, não impede que as empresas públicas e sociedades de economia mista comprovem sua capacidade econômico-financeira considerando os critérios gerais estabelecidos no decreto 10.710/2021 (art. 22, § 1º), desde que observem o prazo para a apresentação do requerimento previsto no art. 10. O desatendimento a quaisquer das condições estabelecidas para a demonstração da capacidade econômico-financeira presumida ensejará a perda dos efeitos desta presunção e o reconhecimento da ausência de capacidade econômico-financeira da respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista.

O decreto estabelece, por fim, em seu art. 24, que quando o prestador não comprovar capacidade econômico-financeira na estruturação de parcerias nos Municípios, os estudos destes casos poderão ser considerados iniciativas prioritárias para o Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-Privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios - FEP, observada a disponibilidade orçamentária e financeira.

6) Conclusões

O cumprimento das metas de universalização previstas na nova lei de saneamento - desde a edição da lei 14.026/2020 - gerou desafios acerca do impacto da sua introdução nos contratos em vigor, sobretudo quanto à comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores.

Sem adentrar nos critérios técnicos acerca dos índices que foram estabelecidos para esta comprovação, o decreto 10.710/2021 já anteviu os problemas que poderão ser gerados quando da sua aplicabilidade, que são, em síntese:

 - o conflito de decisões entre entidades regulatórias, no caso do mesmo prestador estar submetido a mais de uma delas, em contratos distintos;

- a comprovação da capacidade econômico-financeira das companhias estaduais em processo de desestatização;

- a possibilidade de atuação da ANA (regulador federal) nas entidades regulatórias estaduais e municipais.

- o volume de exigências estabelecidas pelo Decreto e os prazos relativamente curtos para a sua observância.

Todos os aspectos descritos são adversidades a serem ultrapassadas na aplicação do regulamento editado.

Dúvidas acerca da aplicabilidade do Decreto poderão ser sanadas com a equipe de Direito Administrativo e Regulatório do VLF Advogados.

(1) De acordo com o art. 2º, inciso III, do decreto 10.710/2021, considera-se contrato de subdelegação, "o contrato por meio do qual o prestador subdelega a execução de obrigações que detém perante o titular, na forma de subconcessão, parceria público-privada ou outra modalidade legalmente admitida".

(2) Após o advento da nova lei de saneamento básico (lei 14.026/2020), o inciso VI, do caput, do art. 3º, da lei 11.445/2007 descreve como prestação regionalizada: modalidade de prestação integrada de um ou mais componentes dos serviços públicos de saneamento básico em determinada região cujo território abranja mais de um Município, podendo ser estruturada em:

a) região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião: unidade instituída pelos Estados mediante lei complementar, de acordo com o § 3º do art. 25 da Constituição Federal, composta de agrupamento de Municípios limítrofes e instituída nos termos da lei 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (Estatuto da Metrópole);

b) unidade regional de saneamento básico: unidade instituída pelos Estados mediante lei ordinária, constituída pelo agrupamento de Municípios não necessariamente limítrofes, para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, ou para dar viabilidade econômica e técnica aos Municípios menos favorecidos;

c) bloco de referência: agrupamento de Municípios não necessariamente limítrofes, estabelecido pela União nos termos do § 3º do art. 52 desta lei e formalmente criado por meio de gestão associada voluntária dos titulares;

(3) Art. 7º, inciso II, do decreto 10.710/2021: "Art. 7º Os estudos de viabilidade de que trata o art. 6º deverão: [...] II - demonstrar o fluxo de caixa global esperado para o prestador e o fluxo de caixa para cada contrato regular em vigor de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário do prestador, já adaptados às metas de universalização de serviços".