STF veda ICMS maior para operações de energia e telecomunicações

O Supremo Tribunal Federal finalizou no dia 23/11/21, em sede de repercussão geral, o julgamento do RE 714139/SC, no qual as Lojas Americanas, contribuinte de fato do ICMS, questiona legislação do Estado de Santa Catarina que estabelece alíquotas máximas desse imposto sobre operações com energia elétrica e telecomunicações no patamar de 25%, superior ao teto de 17% em operações internas com mercadorias.

No centro da questão está a possibilidade de instituição de alíquotas maiores de ICMS para os dois setores em face do princípio da seletividade, que pressupõe a gradação de alíquotas em razão da essencialidade dos bens e serviços tributados.

O ministro Marco Aurélio, relator do caso, votou pela inconstitucionalidade das alíquotas catarinenses superiores ao teto aplicável às operações internas com mercadorias, tendo sido acompanhado integralmente pelos ministros Dias Toffoli, Carmem Lúcia, Ricardo Levandowski, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques. 

O ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência, reconheceu a constitucionalidade da legislação estadual apenas em relação aos serviços de energia elétrica, por considerar que as alíquotas catarinenses, nesse caso, eram graduadas de acordo com a capacidade contributiva, no que foi seguido pelo ministro Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Porém, é importante destacar que mesmo os membros da divergência consideram que a alíquota de ICMS Telecomunicações superior à alíquota geral de 17% é inconstitucional. Ou seja, em relação aos serviços de telecomunicações, o placar é unânime para reconhecer a essencialidade do serviço e a impossibilidade de alíquotas diferenciadas à maior.

Destaca-se que a Procuradoria Geral da República requereu a modulação dos efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte a sua publicação, mas a questão foi tratada apenas de maneira lateral pelos votos do ministro Dias Toffoli, que somente foi acompanhado expressamente pelo ministro Nunes Marques. Como não foi profundamente discutida no julgamento, a modulação dos efeitos certamente será objeto de Embargos de Declaração. 

O julgamento fixa uma tese de repercussão geral para o tema 745, que deve ser seguida por todas as instâncias do Poder Judiciário, mas que, diferentemente de um julgamento em ações diretas (ADI, ADC ou ADPF) ou fixação de súmula vinculante, a decisão não tem o poder de vincular imediatamente as Administrações Tributárias, que poderão seguir cobrando as alíquotas atualmente vigentes.

Nessa linha, será fundamental que os contribuintes entrem com ações próprias, buscando o afastamento das alíquotas superiores ao teto estadual para operações internas com mercadorias para operações futuras. Caso os efeitos da decisão não sejam modulados para o futuro, os contribuintes poderão ainda questionar a diferença à maior de ICMS recolhido nos últimos 5 anos. 

A crise causada pela pandemia e a necessidade urgente de retomada do crescimento econômico trouxeram à pauta do dia uma nova, porém antiga alternativa para busca de investimento privado: a outorga de autorizações de exploração ferroviária. 

Há, contudo, um desafio: como compatibilizar o avanço da malha ferroviária na concorrência direta com as antigas concessões rodoviárias?

"A competição é bem-vinda, mas não pode ser realizada com a demonizaçõa do modal ferroviário ou como uma verdadeira carnificina dos antigos players de mercado, especialmente nos casos de haver concorrência direta entre as novas rotas ferroviárias e as antigas rotas rodoviárias."