STF consolida a tributação pelo ISS das operações mistas realizadas pelas empresas de tecnologia

Em 3/12/21, o STF concluiu o julgamento do RE 688.223/PR (tema 590), com a confirmação de que (i) o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computados, "sejam esses de qualquer tipo", estão sujeitos ao ISS, bem como que (ii) é válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do artigo 1º, § 1º, da LC 116/03¹, por entender que esse dispositivo prestigia o "princípio da tributação no destino", com a atribuição de efeitos prospectivos ao que restou decidido, a contar de 3.3.2021². 

Ocorre que, mais do que a solução do caso concreto e a fixação de uma tese³, é possível perceber que o Min. Relator, acompanhado pela unanimidade de votos dos demais Ministros, utilizou-se de fundamentos aplicados quando do julgamento das ADIns 1945/MT e 5.659/MG, as quais definiram a tributação da licença de uso de software pelo ISS, mas que agora foram reafirmados, em especial em relação à forma de tributação das operações mistas ou complexas. 

Isso, porque, como expôs o Min. Relator, caso o software fosse considerado um bem digital, a obrigação de fazer, ainda assim, restaria configurada, seja pelo esforço intelectual para o desenvolvimento dos programas, seja pelos demais serviços prestados ao usuário, tais como, (i) help desk; (ii) disponibilização de manuais; (iii) atualizações e (iv) outras funcionalidades disponibilizadas aos usuários dos serviços. 

Dessa forma, o fato de essas operações envolverem outras obrigações "de fazer" atrairia a incidência do ISS sobre toda a atividade, em função do conceito misto e complexo desses negócios, encerrando a dicotomia entre ISS x ICMS para essas operações. 

Trata-se de uma confirmação de grande relevância para as empresas de tecnologia, que cada vez mais realizam operações mistas envolvendo softwares, seja de forma independente, seja por meio de parcerias comerciais, de modo a oferecer aos seus clientes maior e melhor variedade de serviços e utilidades. 

Diante desse cenário, percebe-se que esse posicionamento consolidado pelo STF (i) encerra litígios sobre o tema, bem como (ii) permite que se prossiga na discussão a respeito do local da prestação do serviço para fins de incidência do ISS, o que deve ser objeto de análise e definição nos próximos anos.

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1 "Art. 1^o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.