A utilização do mandado de segurança para preservar a autoridade do precedente repetitivo
O STJ, conforme decidido no RMS 53790/RJ, passou a entender cabível a impetração de mandado de segurança perante o Tribunal de origem, bem como, a interposição de recurso em mandado de segurança para STJ.
quarta-feira, 15 de dezembro de 2021
Atualizado às 09:02
Introdução
Muito se tem investigado sobre como controlar a aplicação do precedente repetitivo pelas Vice-Presidências dos Tribunais de origem nos casos concretos. Tornando mais claro, há intenso debate sobre uma maneira de acessar o STJ para fins de preservar a autoridade do precedente repetitivo, além do agravo interno interposto perante o Tribunal de Origem. O presente artigo apresenta uma solução, baseada em caso concreto, já julgado de forma colegiada pelo STJ.
A possibilidade de utilização do mandado de segurança para corrigir erro na aplicação de paradigma repetitivo em casos concretos.
Até hoje a jurisprudência do STJ havia descartado qualquer tipo de medida judicial para fins de correção das decisões das Vice-Presidências dos Tribunais de origem na aplicação de precedente repetitivo nos casos concretos, que não fosse a interposição de agravo interno na origem.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive da Corte Especial, é firme no sentido de que a reclamação não tem cabimento para corrigir erro na aplicação de tese repetitiva pelo Tribunal de origem: (Rcl 36.476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020)1. No mesmo sentido: (AgInt na Rcl 39.321/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020) e (AgInt na Rcl 40.177/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 29/9/2020, DJe 2/10/2020).
Também não é cabível a interposição de agravo em recurso especial contra a decisão do Tribunal de origem que nega seguimento ao recurso especial, com fundamento em tese repetitiva já decida pelo STJ, ainda que a discussão seja o desacerto na aplicação da tese repetitiva, conforme também já decido pela Corte Especial do STJ: (QO no Ag 1154599/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2011, DJe 12/05/2011)2 e (AgInt no AREsp 1816495/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 30/06/2021)3.
Por sua vez, o STJ entendeu que não é cabível a interposição de recurso especial contra acórdão que, no julgamento de Agravo Regimental ou interno, em 2º Grau, mantém a decisão que negou seguimento ao recurso especial anterior, com base no art. 1.030, I, b, do CPC/2015 (art. 543-C, § 7º, I, do CPC/73). Nesse sentido: (REsp 1852425/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/05/2020)4. No mesmo sentido: (STJ, AgRg no AREsp 617.182/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/02/2015). Em igual sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.661.317/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2020; AgRg no AREsp 652.000/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/06/2015; AgRg no REsp 1.509.944/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/05/2015; AgRg no AREsp 535.840/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/09/2014.
Tal compreensão restou ratificada pelo art. 1.042 do CPC/2015, que dispõe que "cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos".
Já para o Supremo Tribunal Federal, interpretando o § 5º, II, do art. 988 do CPC, é admissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão. Nesse sentido: (Rcl 21.445/RS. Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 10/5/2017) e (Rcl 26.093/PI, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 6/2/2017).
Até hoje o Superior Tribunal de Justiça havia firmado entendimento, em todas as turmas e na Corte Especial, no sentido de que "incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, não sendo possível, daí em diante, a apresentação de qualquer outro recurso dirigido a este STJ" (AgRg no AREsp 652.000, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 17/6/2015. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.740.672/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/4/2021; AgInt nos EDcl no AREsp 1.736.357/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28/5/2021; AgInt no AREsp 1.493.923/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3/2/2020; AgInt no AREsp 1.050.294/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/6/2017.
Contudo, recentemente o Superior Tribunal de Justiça abriu um caminho: considerou a excepcionalidade do cabimento de mandado de segurança para fins de questionamento da aplicação do precedente repetitivo, desde que o impetrante demonstre a existência de razões fundamentadas em teratologia na aplicação da norma de interpretação extraída do precedente do STJ com força obrigatória ao caso concreto. A questão foi decidida pela 1ª Turma do STJ, de forma colegiada e unânime, nos autos do agravo interno, no RMS 53790/RJ, de relatoria do Ministro Gurgel de Farias5.
Nos termos da referida decisão do STJ, "o mandado de segurança contra ato judicial é medida excepcional, cabível somente em situações nas quais se pode verificar, de plano, ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, que importem ao paciente irreparável lesão ao seu direito líquido e certo" (AgInt no MS 24.788/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Corte Especial, julgado em 05/06/2019, DJe 12/06/2019).
Assim, na hipótese do caso concreto, o STJ analisou o cabimento de mandado de segurança perante o TJRJ, contra acórdão da Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que desproveu agravo regimental e manteve a negativa de recurso especial, nos termos do art. 534-C, §7º, I, do CPC/1973, por entender que o aresto recorrido espelhava tese firmada no STJ em recurso repetitivo.
O TJRJ havia extinguido o writ sem resolução do mérito, sob o fundamento de que não era cabível mandado de segurança para o Tribunal de origem contra acórdão da Corte Especial do Tribunal de origem, que rejeita agravo interno, mantendo decisão do Vice-Presidente que nega seguimento ao recurso especial com fundamento em tese repetitiva.
Contra a decisão de extinção do mandado de segurança foi interposto recurso para o STJ. A 1ª Turma do STJ, no caso concreto, conheceu do recurso e concedeu a segurança, levando em consideração os seguintes fundamentos:
O primeiro: a irrecorribilidade do acórdão da Corte Especial do Tribunal de Origem que mantem a negativa de seguimento de recurso especial com fundamente em tese repetitiva, não admite reclamação, como decidido pela Corte Especial (Rcl 36.476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020), razão pela qual, no caso concreto, deve ser admitida a impetração de mandado de segurança.
O segundo: O julgado atacado no writ manifesta teratologia no emprego da tese repetitiva firmada no REsp 1.105.442/RJ: "é de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (art. 1º do Decreto 20.910/1932).
O terceiro: caracterizadas a irrecorribilidade e a teratologia do decisum atacado, exsurge cabível o uso excepcional da via mandamental.
Pelo exposto, a 1ª Turma do STJ, no RMS 53790/RJ, de forma unânime, concedeu a segurança, cassando o acórdão da Corte Especial do TJRJ, que mantinha a negativa de seguimento de recurso especial com fundamento em tese repetitiva, por entender erro na aplicação do repetitivo ao caso concreto e determinou o retorno dos autos para o Tribunal a quo processar e julgar o mandado de segurança ali impetrado, como entender de direito.
Conclusão
O Superior Tribunal de Justiça, conforme decidido no RMS 53790/RJ, passou a entender cabível a impetração de mandado de segurança perante o Tribunal de origem, bem como, a interposição de recurso em mandado de segurança para STJ, com objetivo de garantir a observância de acórdão de recurso especial repetitivo, quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que inadmite liminarmente o recurso da competência do STJ ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do STJ, firmado em recurso especial repetitivo pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão impugnada.
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1 RECLAMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL AO QUAL O TRIBUNAL DE ORIGEM NEGOU SEGUIMENTO, COM FUNDAMENTO NA CONFORMIDADE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.301.989/RS - TEMA 658). INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO NO TRIBUNAL LOCAL. DESPROVIMENTO. RECLAMAÇÃO QUE SUSTENTA A INDEVIDA APLICAÇÃO DA TESE, POR SE TRATAR DE HIPÓTESE FÁTICA DISTINTA. DESCABIMENTO. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Cuida-se de reclamação ajuizada contra acórdão do TJ/SP que, em sede de agravo interno, manteve a decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto pelos reclamantes, em razão da conformidade do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.301.989/RS, julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos (Tema 658). (...) 8. Nesse regime, o STJ se desincumbe de seu múnus constitucional definindo, por uma vez, mediante julgamento por amostragem, a interpretação da Lei federal que deve ser obrigatoriamente observada pelas instâncias ordinárias. Uma vez uniformizado o direito, é dos juízes e Tribunais locais a incumbência de aplicação individualizada da tese jurídica em cada caso concreto. (...) (Rcl 36.476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020).
2 QUESTÃO DE ORDEM. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 543 E 544 DO CPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO. - Não cabe agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no art. 543, § 7º, inciso I, do CPC. Agravo não conhecido. (QO no Ag 1154599/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2011, DJe 12/05/2011)
3 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO APELO NOBRE, COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, I, B, DO CPC/2015. ART. 1.042 DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL, AUTÔNOMOS OU NÃO. ART. 932, III, DO CPC/2015 E SÚMULA 182/STJ, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...)
III. A Corte Especial do STJ, ao analisar a Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 12/05/2011), entendeu que não cabe Agravo (de instrumento ou em recurso especial) contra decisão do Tribunal de 2º Grau que nega seguimento a Recurso Especial, com base no art. 543-C, § 7º, I, do CPC/73, ainda que o recurso tenha o fundamento de que o Tribunal de origem não efetuara a correta aplicação do Recurso Especial representativo da controvérsia, na hipótese. (...) (AgInt no AREsp 1816495/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 30/06/2021)
4 PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INTERPOSIÇÃO DE NOVO APELO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL MANEJADO CONTRA DECISÃO LOCAL QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ARTIGO 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CABIMENTO. (...) (REsp 1852425/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/05/2020)
5 PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO JUDICIAL. IRRECORRIBILIDADE E TERATOLOGIA. EXISTÊNCIA. WRIT. CABIMENTO.
1. Segundo pacífica orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "o mandado de segurança contra ato judicial é medida excepcional, cabível somente em situações nas quais se pode verificar, de plano, ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, que importem ao paciente irreparável lesão ao seu direito líquido e certo" (AgInt no MS 24.788/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Corte Especial, julgado em 05/06/2019, DJe 12/06/2019).
2. Hipótese em que foi impetrado mandado de segurança contra acórdão da Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que desproveu agravo regimental e manteve a negativa de seguimento do apelo raro, nos termos do art. 534-C, §7º, I, do CPC/1973, por entender que o aresto recorrido espelhava tese firmada no STJ em recurso repetitivo.
3. A Corte de origem extinguiu o writ sem resolução do mérito, sob o fundamento de que o impetrante deveria provocar "o Superior Tribunal de Justiça pela via do agravo previsto no então vigente art. 544 do Código de Processo Civil de 1973." 4. Na linha da jurisprudência desta Corte, o único recurso possível para suscitar eventuais equívocos na aplicação do art. 543-B ou 543-C do CPC/1973 é o agravo interno, a ser julgado pelo Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo.
5. A parte recorrente, ora agravada, diante da negativa de seguimento do seu apelo especial com fulcro no art. 543-C, § 7º, I, do CPC/1973, agitou o recurso cabível, qual seja, o agravo interno/regimental questionando a conformidade do acórdão recorrido com a tese recursal julgada sob o rito dos recursos repetitivos, mas não teve êxito na pretensão.
6. A decisão de admissibilidade nada mais tratou senão a conformidade do acórdão recorrido com a tese repetitiva; descabe, assim, falar em dupla impugnação mediante a interposição conjunta de agravo em recurso especial ou mesmo em preclusão pela falta de manejo do agravo do art. 544 do CPC/1973.
7. A irrecorribilidade do acórdão objeto da impetração, que nem sequer admite reclamação, como decidido pela Corte Especial (Rcl 36.476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020), evidencia, no caso concreto, situação de exceção a admitir a via do mandamus.
8. O julgado atacado no writ manifesta teratologia no emprego da tese repetitiva firmada no REsp 1.105.442/RJ: "é de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (art. 1º do Decreto n. 20.910/1932)." 9. Do confronto entre o acórdão recorrido e o recurso especial obstado, constata-se que a lide não discutia "a extensão do prazo prescricional da pretensão executória da multa administrativa, mas qual seria o seu termo inicial, se a data do ajuizamento da ação anulatória, caso em que a opção pela via judicial antes do exaurimento da esfera administrativa denotaria que o contribuinte abdicou da via administrativa, possível interpretação do parágrafo único do art. 38 da Lei n. 6.830/1980, ou o efetivo término do processo administrativo, uma vez que nele foi interposto recurso pela Petrobras", como bem consignado pelo Ministério Público Federal no parecer lançado aos presentes autos.
10. Caracterizadas a irrecorribilidade e a teratologia do decisum atacado, exsurge cabível o uso excepcional da via mandamental.
11. O indeferimento liminar da inicial do mandamus na origeme a impossibilidade de aplicação da teoria da causa madura em sede de recurso ordinário (art. 515, § 3º, do CPC/1973) não permitem indagar acerca do termo inicial correto para o cômputo do prazo prescricional, mas apenas cassar o aresto recorrido e determinar o retorno dos autos para o Tribunal a quo processar e julgar o mandado de segurança ali impetrado, como entender de direito.
12. Agravo interno desprovido.
(AgInt no RMS 53.790/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 26/05/2021).
Guilherme Veiga Chaves
Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Especialista em Direito Constitucional Internacional pela Universitá di Pisa/UNIPI, Itália. Advogado sócio do escritório Gamborgi, Bruno e Camisão Associados Advocacia.
