Retorno ao trabalho, pode haver recusa?

Na legislação atual não há norma legal que obrigue o empregador a manter o funcionário em regime de home office.

No pico pandêmico houve decretos para lockdowns visando mitigar a propagação do vírus, uma vez flexibilizado a abertura dos comércios, a circulação da população e a volta gradativa do cotidiano, as empresas se viram na posição perante a legislação vigente, com poder de decidir, unilateralmente, se o seu funcionário, antes em home office e/ou remoto, volte à organização, com sua rotina laboral normal.

Conforme CLT, em seu art.75-c, §2º:

Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Redação dada pela lei 13.467/17.

Por obvio, se fez necessário adotar medidas mais rígidas em relação à saúde, como a disponibilidade de esterilizantes para as mãos, máscaras, e uma reorganização no layout para manter um distanciamento mínimo entre os colaboradores segundo orientações da OMS e MTE.

Sendo necessário cumprir todas as medidas sanitárias impostas pelas portarias do Ministério da Saúde e do Trabalho para o retorno normal do cidadão em convívio social, para assim, poder desempenhar seu papel como parte geradora da economia. Caso não cumpra as recomendações poderá a empresa ser penalizada.

O STF reconheceu a possibilidade de eventual responsabilidade do empregador no caso de contágio do seu funcionário. Ou seja, em casos extremos e que fique comprovado o descaso do empregador com a tomada razoável de medidas de proteção, somente nessa hipótese é que a recusa do colaborador deve ser entendida como proporcional e legítima em situações de claro descumprimento das regras de segurança pelo empregador.

Ocorrendo dessa forma, é direito do trabalhador pleitear e formular na justiça do trabalho o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho com base no art. 483, alínea c da CLT, in verbis:¹

- O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

(...)

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

Nesse cenário, o empregado tem direito a todas verbas inerentes, como se demitido sem justa causa fosse.

Em situações em que o colaborador seja comprovadamente do grupo de risco, munido de toda documentação médica, comprovando seu estado de risco de forma indubitável, esse poderá requerer sua permanência ou inclusão no grupo de empregados que estejam em na modalidade de remoto e/ou home office.

Válido destacar que, o empregado deve estar comprovadamente dentro do grupo de risco, com laudos médicos comprovando de forma indubitável que se trata de proteção à sua vida, por se enquadrar em uma das situações em que o risco a vida seja possível ao se expor retornando a rotina laboral até seu local de trabalho original.

O receio de sair de sua residência em vir a se contaminar; seja no transporte público, seja dentro da entidade contratante, não lhe dá o direito de recusa sem sofrer as devidas penalidades, como a demissão por justa causa.

Essa lacuna que a legislação deixou nesse cenário imprevisto, fez com que o Ministério Público do Trabalho elaborasse a nota técnica 17/20², recomendações para a garantia da proteção de trabalhadores durante o trabalho remoto, essa modalidade que já fora conhecida, mas não disseminada como nesse momento de crise sanitária.

A nota técnica é destinada aos sindicatos, órgãos da administração pública, com medidas, por exemplo, sobre a jornada contratual no regime de home office, direito a desconexão, regras de ergonomia, ética digital.

Mesmo com essa nova reorganização, uma vez negado a retornar ao trabalho in loco, a empresa detém o poder de demitir o funcionário por justa causa, caso, este, se recuse ao retorno ao ambiente de trabalho sem justificativa médica inquestionável.

Para o colaborador demitido por justa causa, cabe a ele o direito de questionar a decisão judicialmente, ajuizando uma reclamatória trabalhista, no momento é o que se tem na legislação como forma de proteger o colaborador que seja demitido por justa causa por recusa de seu retorno ao ambiente normal de trabalho.

A melhor lição que podemos tecer sobre esse cenário, é manter o bom senso e o diálogo entre os envolvidos. É preciso um consenso para que esse conflito não destrua essa simbiose frágil socio econômica que demoramos centenas de anos para construir e manter.

O diálogo deve ser nossa maior e mais eficiente ferramenta para obtermos sucesso; cautela para ambos, devendo prevalecer a saúde dos envolvidos e a devida proteção à vida.

Faça valer seu direito, seja você empregador, e/ou empregado.

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