É possível cumular a cláusula penal compensatória com a retenção das arras na hipótese de inadimplemento contratual?

Impossibilidade de cumulação de arras com cláusula penal compensatória

Na celebração de contratos é muito comum que as partes estipulem uma multa para o caso de descumprimento total ou parcial da obrigação ou de retardamento no seu cumprimento. Essa multa é conhecida como cláusula penal e está prevista nos arts. 408 a 416 do Código Civil brasileiro.

O Código Civil traz, em seu art. 409¹, duas categorias de cláusula penal: a compensatória e a moratória. A primeira se refere à inexecução completa do contrato ou de alguma cláusula específica. A segunda, está relacionada exclusivamente ao atraso no cumprimento de uma ou todas as obrigações estipuladas no contrato. Nas palavras da ministra Nancy Andrigh²:

"A cláusula penal constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual as partes contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta ao devedor na hipótese de inexecução total ou parcial da obrigação, ou de cumprimento desta em tempo e modo diverso do pactuado."

A cláusula penal compensatória tem previsão legal no art. 389³ do Código Civil, segundo o qual o devedor responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundos os índices oficiais regulamente estabelecidos, e honorários de advogado quando não cumprir a obrigação. Nesse caso, a multa compensatória representa uma espécie de indenização previamente ajustada entre as partes pelo descumprimento total ou parcial do contrato.

Há, porém, discussão se a cláusula penal (que tem natureza indenizatória) poderia ser cumulada com retenção das arras. Para que se entenda, é preciso ter em mente que as arras são uma espécie de sinal para garantir o negócio firmado entre as partes, o que pode ser feito por meio de dinheiro ou de um algum bem móvel.

Em outras palavras, correspondem à "quantia ou bem móvel entregue por um dos contraentes ao outro, por ocasião de celebração de contrato, como sinal de garantia do negócio", e têm por finalidades precípuas: (i) firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); (ii) servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); e (iii) prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório).⁴

Em linhas gerais, portanto, as arras podem ser "confirmatórias" ou "penitenciais", sendo que nesta última hipótese, elas teriam uma função indenizatória.

A esse respeito, o art. 420 do Código Civil⁵ estabelece que as arras têm função indenizatória quando o contrato prevê o direito de arrependimento. Neste caso, se o negócio for desfeito por quem prestou a garantia, ele irá perdê-la em benefício da outra parte. Mas, se o arrependimento ocorrer em relação à pessoa que as recebeu, ele deverá devolvê-las, além de pagar o seu equivalente à parte contrária.

A função indenizatória das arras também está presente no art. 418 do Código Civil⁶, que trata da hipótese de retenção das arras ou de sua devolução, mais o equivalente, na hipótese de inexecução do contrato, independentemente de previsão contratual. A esse respeito, o col. STJ já decidiu que:

'[...] de acordo com o disposto no art. 418, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte "inocente" pelo inadimplemento do contrato, a qual poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente"  (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017)

As arras penitenciais, portanto, também teriam a finalidade de "prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes"⁷. Logo, na hipótese de inadimplemento contratual, a possibilidade de retenção das arras atuaria de forma semelhante à cláusula penal compensatória, ensejando discussão sobre a possibilidade ou não de cumulação dos dois institutos, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (princípio da dupla condenação).

Ao julgar o recurso especial 1.617.652 - DF, o col. STJ considerou a cumulação inadmissível, justamente em razão da natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato. Naquela ocasião, a terceira turma entendeu que se houver a estipulação dos dois institutos no contrato (cláusula penas e arras), deve prevalecer a retenção das arras ou a sua restituição mais o equivalente, a depender de quem se imputa a inexecução contratual⁸, em razão da sua natureza real. Repare:

[...] Se previstas cumulativamente para o inadimplemento contratual, entende-se que deve incidir exclusivamente a pena de perda das arras, ou a sua devolução mais o equivalente, a depender da parte a quem se imputa a inexecução contratual. Em primeiro lugar porque as arras, por constituírem prestação já realizada mediante a entrega de uma soma em dinheiro ou outro bem móvel, possuem natureza real, que prevalece sobre a natureza meramente pessoal da cláusula penal. As arras representam prestação entregue, enquanto a cláusula penal é prestação apenas prometida]. Além disso, a incidência das arras em detrimento da cláusula penal outorga efetividade à disposição constante no art. 419 do CC, segundo o qual as arras valem como "taxa mínima" da indenização à parte inocente pela inexecução do contrato, a qual, ainda, pode pedir indenização suplementar se provar maior prejuízo do que o valor previamente estimado, independentemente de previsão contratual nesse sentido.

Neste caso, como destacado pelo acórdão, as arras valeriam como indenização "mínima" pela inexecução do contrato, possibilitando o requerimento de indenização suplementar nos termos do art. 419 do CC.

A impossibilidade de cumulação dos institutos, porém, não foi reconhecida apenas no que tange às arras penitenciais. Ao julgar o processo⁹, a quarta turma do STJ também reconheceu a impossibilidade de retenção do valor estabelecido a título de cláusula penal cumulada com arras confirmatórias.

Nesse sentido, também se destaca o julgamento do processo¹⁰, por meio do qual a quarta turma destacou que:

"[...] esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador"

Como se vê, o STJ tem reconhecido a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com as arras, independentemente de serem elas penitenciais ou confirmatórias.

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1 Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

2 REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017)

3 Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

4 (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017)

5 Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar

6 Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado

7 REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017

8 REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017)

9 AgInt no REsp 1831105/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021

10 AgInt no REsp 1789091/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 23/08/2019