Embate entre o mandado de segurança e a ação tributária comum

Desde a instauração da sociedade medieval, na Inglaterra no século XII, iniciou-se a discussão sobre a garantia dos direitos líquidos e certos coadunando com a melhor forma de impetração pela população. Nesse âmbito, qualquer indivíduo que desejasse pedir justiça ao rei tinha possibilidade de enviar-lhe uma solicitação que poderia ou não ser aceita. Posteriormente, esta ferramenta rudimentar mandamental foi difundida para países ibéricos como Portugal e fez-se presente nas Ordenações portuguesas. Especificamente no Brasil Império, as Ordenações filipinas foram o marco inicial na expressão de costumes vanguardistas revelando certa segurança jurídica permitindo aos magistrados locais o julgamento de lesões a direitos líquidos e certos dos indivíduos. Nesse contexto, os magistrados poderiam propor em nome do Imperador as chamadas "cartas de segurança" com o intuito protetivo, que, posteriormente, se chamaria "mandado de segurança" - direito fundamental constitucional.

Ademais, foi com a promulgação da CC/88 que o MS atingiu a abrangência plena pelo fato de proteger direitos individuais e coletivos, sendo utilizado pelos atuantes na área jurídica lato sensu. Nessa linha, especificamente na área tributária, esta ferramenta protetiva deve ser analisada comparativamente com outros meios jurídicos comumente utilizados como as ações anulatórias preventivas e as declaratórias repressivas. Inicialmente, o MS pode ser impetrado pela iniciativa privada com o intuito de anulação de cobrança indevida pelo Fisco e, neste caso, deve viabilizar o paradigma específico estipulado pela lei 12.016 (Lei do Mandado de Segurança). Ou seja, deverá haver uma constituição probatória /09, pois não há possibilidade de produção de provas neste instituto, devido a necessidade de celeridade da garantia constitucional. Ademais, não poderá ser utilizada como um sucedâneo recursal, sendo vedado o mandado de segurança em casos em que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, recurso judicial com efeito suspensivo e trânsito em julgado. Destarte, é importante salientar que o MS possui muitas prerrogativas como celeridade (120 dias), redução da onerosidade, uma vez que não há condenações em honorários, além de possibilidade ampla de atuação, desde a hipótese de incidência do crédito até a execução.

Todavia, para muitos juristas, o MS é descrito como um meio banalizado mandamental da contemporaneidade, em comparação com os institutos comuns anulatórios e declaratórios do direito tributário. Explicando melhor, existem meios alternativos eficazes de se reivindicar indébitos tributários em semelhança com o MS preventivo e o MS repressivo. Nessa seara, antes do lançamento do crédito tributário, há a possibilidade de se requerer a ação declaratória preventiva, utilizando-se da coleta de provas processuais, com a finalidade de se provar a Fazenda Pública a nulidade já na hipótese de incidência. Outrossim, quando o lançamento já ocorreu, a medida específica é a ação anulatória repressiva que poderá impedir, após o julgamento, uma posterior execução. Por conseguinte, é imprescindível se comparar estes dois mecanismos comuns processuais com o MS preventivo e o MS repressivo, diante de casos concretos e colocar em xeque as particularidades de cada ação. Segundo o doutrinador Paulo Conrado, "não se pode falar em direito tributário sem pensar no princípio da arrecadação e da segurança jurídica. Quando impomos a transferência de recursos financeiros de uma ponta a outra, estamos causando uma instabilidade do ponto de vista econômico"

Desse modo, apesar da evolução constitucional na obtenção de direitos líquidos e certos, faz-se necessário que o impetrante insatisfeito com a cobrança esteja atento a todos os aspectos procedimentais pertinentes e pontuais de cada forma requisitória. Nesse prisma, grande parte da doutrina pactua com o ideal de que o MS é um dos caminhos mais percorridos na justiça brasileira pelas empresas privadas e pelos indivíduos em geral, quando se sentem prejudicados em relação a arrecadação indébita, sendo, conjuntamente, um direito fundamental e  uma cláusula pétrea indiscutíveis no ordenamento pátrio.