O Estatuto da OAB se aplica ao advogado público? Análise da ADIn 3396

No final de junho o Plenário do STF começou a julgar a ADIn 3396 que trata de eventual diferenciação entre advogado público e privado. Após a divulgação do resultado do julgamento, chegou a ser noticiado que o advogado público não se submete ao Estatuto da OAB. Esta assertiva demanda uma investigação para delinearmos corretamente a extensão da decisão do STF na ADIn 3396.

A OAB defendia que o art 4º da lei 9.527/97 é inconstitucional. Este artigo prevê que as disposições constantes do Capítulo V do Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94), não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Por entender presente esta inconstitucionalidade ajuizou então a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIn) 3396.

O Capítulo V do Estatuto da Advocacia regulamenta o exercício da atividade por parte do advogado empregado (arts. 18 a 21).

Entendia a OAB que outorgar tratamento diferenciado a estes advogados seria encerrar ofensa ao princípio da igualdade (art. 5º da CF). Isto porque, em seu entendimento, na medida em que todos se encontram na condição de empregados, as mesmas disposições devem ser aplicáveis tanto aos advogados da iniciativa privada quanto aos advogados empregados do setor público, não havendo razão para a distinção, para o tratamento diverso conferido a profissionais que exercem a mesma atividade sob o mesmo regime de trabalho. Entendia ainda a OAB que o advogado está sujeito a um empregador, seja ele privado ou público, e quando assim for, o advogado tem de ser tratado de maneira igualitária.

Na ADIn a AGU defendeu a constitucionalidade do dispositivo legal, pois estava tratando os desiguais na exata medida da sua desigualdade, e sob este entendimento (de existirem diferenciações dentre as classes de advogados), estaria então atendido o princípio constitucional da igualdade. Não obstante o esforço retórico, não houve o arrolamento e a especificação dessas supostas diferenças (e, por maiores motivos, não houve também o aprofundamento em relação às supostas diferenças).

Diferença de contexto

É de se ter em mente que a ADIn 3396 foi ajuizada ainda no ano de 2005. Daquele momento para os dias atuais muita coisa mudou, e é importante a contextualização histórica do momento do ajuizamento, bem como dos fatos que se seguiram.

A unidade da advocacia (seja ela pública ou privada) foi claramente corroborada pelo Estatuto da OAB, que sujeita os advogados públicos ao seu regime, além daquele próprio que lhe seja complementar, mas que jamais é  excludente. Desde então, o art. 22 da lei 8.906/1994 nunca deixou espaço para dúvidas sobre o fato de que "a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência".

Ante esse dado legislativo quase 30 anos atrás, o Supremo Tribunal Federal (STF) vem exercendo sua interpretação do texto constitucional e reconhecendo a titularidade dos honorários de sucumbência aos advogados - ADIn 1194, DJe 10/09/09, por exemplo. Nessa linha, recentemente os Tribunais de Justiça do Maranhão, do Distrito Federal e Territórios e do Rio de Janeiro acolheram os fundamentos da OAB e admitiram que os honorários de sucumbência são devidos também aos advogados públicos, atendendo aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da eficiência.

Essa evolução dogmática, legislativa e jurisprudencial é a essência do art. 85, caput e § 19, do novo CPC (2015), que prevê expressamente que a sentença condenará o vencido a pagar honorários advocatícios ao advogado públicos. Declaração expressa para aplacar quaisquer dúvidas que pudessem ainda existir.

Em 2016 (por meio da lei 13.327/16) a advocacia pública federal teve regulamentado o direito expresso no CPC.

Construído todo este suporte normativo, seguiu-se então o ajuizamento de Ações de Inconstitucionalidade por parte da Procuradoria-Geral da República questionando a constitucionalidade de serem devidos honorários advocatícios ao advogado públicos sendo que a ADIn 6053 assentou a constitucionalidade (e legalidade) do recebimento por parte da advocacia pública federal. Todas as ADIs com objeto semelhante ajuizadas em face de cada qual dos Estados (e seus respectivos procuradores) teve idêntica sorte.

Chegamos aos dias atuais e podemos voltar ao julgamento da ADIn 3396

Sustentação oral OAB

Já iniciado o julgamento, em sua sustentação oral a OAB defendeu os julgados mais recentes, todos assentando o direito do advogado público ao recebimento dos honorários advocatícios, dando especial destaque à ADI 6053, a qual reconheceu o direito aos advogados públicos federais, bem como as ADIns que se seguiram, e que questionavam o direito dos advogados públicos dos Estados, ressaltando que todas tiveram o mesmo desfecho, ou seja, o reconhecimento da constitucionalidade desta percepção.

Por estes motivos, foi reiterado o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da lei 9.527/97. O objetivo da OAB, delineado pelo manejo da ADI, podemos dizer, era o de incluir os advogados públicos nos direitos previstos no Estatuto dos Advogados. A sustentação oral Fórum Nacional da Advocacia Pública Também defendeu a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da lei 9.527/97.

Relator

O Relator, Ministro Kássio Nunes Marques, ao longo de seu voto, entendeu que a advocacia pública tem peculiaridades que têm de ser levadas em conta por parte do legislador.

Estas peculiaridades levam à necessidade de se fazer uma distinção entre os advogados submetidos ao regime estatutário e aos advogados submetidos ao regime celetista.

Com fundamento nesta premissa é que se entende então que os integrantes da advocacia pública (servidores - regime estatutário) estão adstritos aos seus respectivos estatutos e, portanto, fora do regramento como advogados empregados, a eles não se aplicando, portanto, as disposições dos arts. 18 a 21 do Estatuto da OAB.

Nos dizeres do Ministro relator, a isenção técnica e independência profissional no exercício da advocacia são asseguradas aos advogados servidores públicos e decorrem dos princípios constitucionais da impessoalidade e da legalidade, que informam toda a administração pública (CF art. 37), e também porque as funções por eles exercidas são estritamente técnicas. Ainda segundo ele, esta independência tem de ser compatibilizada, harmonizada tão-somente com a hierarquia administrativa, cabendo ao servidor seguir a linha estabelecida pela cúpula da instituição à qual está vinculado, recusando o cumprimento apenas de ordens que sejam manifestamente ilegais¹. 

No que diz respeito ao piso mínimo dos advogados públicos (regime estatutário), aplicáveis a estes a lei do seu respectivo ente. Idêntica sorte deve seguir a questão da carga horária do advogado público (também regime estatutário). Ao seu entender a questão da jornada de trabalho poderia vir a gerar quebra da isonomia dos advogados em relação aos demais servidores. Todavia, acabou por haver perda de objeto em relação ao ponto, em específico, em razão da recente alteração legislativa do Estatuto da Advocacia (lei 14.325/2022) que trouxe a carga horária dos advogados para oito horas diárias. A extensão do pagamento de horas extras aos advogados públicos se mostra inviável por lei que não tenha sido de edição do chefe do respectivo Poder Executivo (Municipal, Estadual ou Federal).

O direito à percepção dos honorários advocatícios não foi afetado de maneira alguma pelo entendimento do Tribunal, observada apenas a necessidade de respeito ao teto constitucional. Incólumes, portanto, as disposições do art. 85 §19 do CPC em relação aos advogados públicos.

A conclusão, como um todo, por parte do Ministro Kassio Nunes Marques, encampada pelo STF, declaradamente fundamentada nas disposições do Art. 3º, §1º do Estatuto da  OAB, é a de que os advogados públicos estão submetidos a dois regimes, tanto ao do Estatuto da OAB quanto ao do Estatuto do Órgão ao qual estão vinculados, sendo que por vezes a norma de um derrogará a de outro.

Se vê, portanto, que o Estatuto da OAB se aplica sim aos advogados públicos, à exceção dos seus arts. 18 a 21 do Estatuto da OAB, os quais não se aplicam aos advogados públicos estatutários, e em relação a estes temas (regulamentados pelos arts. 18 a 21), deverão valer as normas do seu respectivo regime jurídico único. Isto porque estes advogados não são empregados, mas sim servidores públicos. Em relação a estes a norma impugnada foi considerada constitucional (art. 4º da lei 9.527/97).

Quanto aos advogados empregados públicos tanto das empresas públicas quanto os das sociedades de economia mista, o Ministro relator assentou que os mesmos não são servidores públicos, mas sim agentes públicos. Partindo desta premissa, a decisão final proferida foi então pela interpretação conforme, de maneira a se  excluir do alcance da norma impugnada os advogados empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias não monopolísticas, os quais também estão sujeitos ao teto remuneratório, com exceção dos advogados empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que não recebam recursos do ente central para pagamento de pessoal ou custeio, nem exerçam as suas atividades de maneira monopolística, aos quais não se aplica o teto remuneratório.

Ao contrário do que foi rápida e superficialmente noticiado tão logo concluído o julgamento, e concluída a nossa investigação sobre a extensão da conclusão da ADI 3396, é de se ver que o Estatuto da OAB continua aplicável aos advogados públicos, com exceção dos seus arts. 18 a 21.

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1 Acessível em https://www.youtube.com/watch?v=OvbNc_xWxT8&t=2407s minuto 34:00 a 34:45